“能力说”从表面上看来似乎很有说服力，但却最经不住进一步推敲。代理人享有代理权而为代理行为，能够弥补被代理人之诸多缺陷，但代理权的这一功能不是因为代理权是行为能力，而是因为代理权是一种行为资格，可为代理行为，从而为欠缺能力的被代理人取得权利，享有某种权利能力和行为能力和行为能力者未必享有某种权利即某种行为资格，更未必享有代理权即代理行为资格。如果代理权是行为能力，代理人享有代理权后，还需享有法律有代理即代理行为资格，如果代理权是行为能力，代理人享有代理权后，还需享有法律确认的代理行为资格，才可为代理行为，显然不合逻辑。[xi]梁慧星先生认为，行为能力因与主体不可分离而不得转让，本人不能将自己的能力授予他人，把代理权界定为“能力”，“忽视了代理权更为本质的东西，即代理权所具有的法律效力。”[xii]笔者认为，民事行为能力是民事主体以自己的行为从事民事活动的法律资格，内容包罗万象，诸如婚姻行为能力、赠与行为能力等，代理行为能力当然包括在其中。如果代理权是一种行为能力，那么，民事行为能力中所固有的代理行为能力与代理权中的代理行为能力又有何区别，不无疑问。这怎能说“没有逻辑障碍”呢？
　　另一方面，这种学说还削弱了代理人的主体地位。在代理法律关系中，被代理人的利益通常是格外受到保护的，这不仅仅是由于被代理人较之代理人而处于弱势，更是基于以下“理念”上的原因：人们往往盯住“代理是被代理人手足的延长”而过分注重了被代理人的地位。与此相对应，代理人的地位却显得捉襟见肘。事实上，代理人在代理活动中的作用是决定性的，笔者曾经指出，在现代代理中，代理人的地位由临时性趋向固定性，代理人资格由单一性趋向多元性，代理人逐渐成为一种社会职业。[xiii]因此，代理人的地位更有必要在法律上得到强化。一个基本的途径就是突出代理人的代理权。代理权“能力说”把代理权看作一种“资格”或“能力”没有揭示代理人为代理行为的根源，更没有凸显代理人在代理法律关系中的关键作用，显然，不利于代理人地位强化。
　　五、代理权“权利说”：一种民法精神的弘扬
　　代理权的性质应当是一种“权利”。
　　长期以来，民事权利本质的“利益说”一直占上风。认为民事权利以权利主体的利益为依归，享有权利就意味着获得利益，而义务是一种不利益或零利益，笔者对这一学说不敢苟同，并认为，权利是法律规定的一种民事主体为或不为某种行为的可能性，在本质上是一种自由。至于享有或行使权利的目的和动机，在所不问。法律为何确认权利？就是为了满足主体实现对自己的人身、财产依法自由支配的意志。绝大多数情况下，权利人自由支配人身、财产，主观上是为了实现某种利益，客观上也能够带来权利人所期待的利益。但也存在与目的和动机无关的例外情形，即与利益并无直接联系，如单纯的赠与行为，但不能因此而否认其“权利”性质。根据权利“利益说”，民事主体对财产的赠与权不是一种权利，实在荒谬！因此，判断权利、义务的根据不是对行为人有利抑或无利，而是行为人“可以”为还是“必须”为，即行为人对行为有无选择资格。有选择资格，即为权利；无选择资格，即为义务。代理权就外部表现而言，是代理人为代理行为的可能性或资格；就内部而言，是法律确认主体实现自己意志的可能性或实现自己意志的资格。代理不仅是代理人实现被代理人意志的行为（法定代理除外），也是代理人选择代理方式，从而实现自己意志的行为，这符合权利条件。[xiv]换言之，代理人在实施代理行为时，既享有代理权利，又要履行代理义务，在法定代理中，代理人必须为代理行为，这是义务的一面，但代理人也有按照自己的意志选择代理方式的自由，而这就是代理权的集中表现。可见，代理权是表示代理中权利内涵的概念，相对于代理义务而言，它具体指代理方式的选择权、决定权。“基于代理的建立是为了使个人的法律关系能本之于他人的意思而成立、变更、消灭这一立法理由，那么，代理行为所表示的意思只能是代理人自己的意思，而不是被代理人的意思，因此，代理人进行意思表示时，对于意定效果意思，在一定范围内有自由裁量的余地，全然由当事人本人做出效果意思，而由他人代为表示的行为，不属于代理行为”。[xv]

第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页