人们普遍以为，对司法过程的传统描述的这些批评，一般来说是可以接受的。法学家和法官们，尤其是权力分立得到尊重的司法管辖区的法学家和法官，在说明审判过程中适用一般规则或引用判例的情形时，常常抑制一般规则和判例的不确定性，或将它们的不确定性减小到最低限度。另一方面，他们也抱怨司法过程中的形式主义或过分注重逻辑的情况，尽管这种抱怨不易被理解，也不易被证明是有根据的。他们这种抱怨意在批评法院在适用法律规则或引用判例时，没有首先利用法律规则或判例的相对模糊性，以说明社会目的政策和价值。在他们看来，法院不是利用某项法规的含义在某些问题上不明确这个事实，而是因为在某些不同法律环境中相似用语以一定方式加以解释，或因为一个特定的解释是这些用语所使用的“通常”的含义，就简单地将该项法规的含义看作是明确的。
　　否认法律规则的模糊性（常常被错误地描绘成分析法学或诋毁为概念主义），可使判决的明确性和可预见性增加到最大限度，同时可激发建立具有极少数目的独立规则和分类范畴的法律体系的理想，因此人们有时为其辩护，有时对其表示欢迎。但是这样看待规则的缺点是，它对人们根据各种情况的组合无法一览无遗地加以预见这一状况所做的努力具有偏见，即忽视社会价值和道德价值，固守范畴不同性和相似性的严格分类。而这正是抱怨司法过程中过分使用逻辑的要点。当然，“过分使用逻辑”这种措词是不适当的，因为当社会价值及其它区别在解释法律规则和将具体情况归类的过程中被忽视时，判决与其说是逻辑的，不如说正是适当认可了这些因素。换言之，逻辑并未决定词义解释和归类范围，因为解释和归类已预先承认了社会价值及其区别。这就说明了为什么事实上，在一个严格解释模式普遍存在的制度中，总会出现更多的法官将规则的含义视为已预先确定了的情况。
　　三、发现的方法和估价的标准　
　　在考虑司法推理的描述理论和规范理论时，重要的是要区别：1．关于法官实际作出判决时的一般过程及思维习惯的主张；2．关于应遵循的司法判决的建议；3．评价司法判决的的标准。其中第一个涉及描述性心理学，就其在此范围内超越所观察的事例的描述而言，它属于经验的普遍化或心理学规律。第二个涉及法律判决的艺术或技术，这个范围的一般化理论是司法技术的原理。第三个涉及评价判决或证明判决为正当的问题。
　　有人主张，既然法官作出判决时并未经过以法律规则或判例为出发点的推论过程或思考过程，那么认为在判决中以法律规则为大前提的演绎推理有其作用则是错误的。这种主张是混乱的。因为通常来说，问题不在于法官事实上或应该怎样作出判决，而在于法官在证明判决为正当时尊重了何种准则，不论判决是如何作出的。此外，在判决中有没有逻辑存在或许是个事实问题，不管作出判决的靠深思熟虑，还是靠直觉顿悟。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 页 共[7]页