说它不合理,是因为在传统的伦理观念和伦理规则看来,丧礼是国人社会伦理的的一部分,哭丧则体现了遗属对长辈亡亲的“孝道”和悲痛之情,也在提醒子孙“饮水思源,勿忘祖先”。这种牢固的伦理观念一直铭刻在国人的心灵深处,并逐步形成了哭丧之伦理规则。人逢白事,都会严格按照丧礼程序和要求来执行哭丧规则。尽管相对于传统伦理来说,现代伦理会有或多或少的变化,但其变化主要体现在具体的细微之处,如丧礼程序的简化等,而传统伦理的精神内核却不会发生质的变化。毕竟,伦理观念和伦理规则是一种相对稳定的社会观念和社会规则,尤其是家庭伦理较之其他社会伦理更具有典型性、代表性和持久性。在“礼仪之邦”的国土上,恪守家庭伦理规则甚至可以说是家规、“家法”之严格要求。今天冒出来的“专业哭丧”意味着陪哭人与亡人之亲共同行哭丧之礼,陪哭人的“专业哭丧”不再是传统意义上的非亲属自发产生的悲痛之情。后者之所以陪哭,主要是以表达对亡者的情感为目的,所流之泪为“情感之泪”;而前者之所以陪哭,则主要是以营利为目的,所流之泪为“商业之泪”。尽管亡亲之遗属未必放弃哭丧之礼,但因为丧户雇佣了专业陪哭者,这种行为意味着哭丧之遗属不能全心全意表达对亡亲的悲痛之情。不管遗属在实际哭丧时哭得多么伤悲甚至哭得“地动山摇”,但其有偿雇佣专业哭丧的行为本身已经使哭丧之礼的真诚性大打折扣。把哭丧的伦理性之主要特征亵渎为商业性,这是我说“专业哭丧”不合理的本质性原因。
说它不合法,是因为在传统和现代民法理论和民法规则看来,民事行为必须遵守公序良俗,违反了公序良俗的民事行为是无效民事行为。在民法理论上,公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中,公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。” “公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序,指国家社会的一般利益,而良俗,即善良风俗,学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求;在民法规则上,许多国家都明确规定了“公序良俗”,比如,《法国民法典》,该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”,《德国民法典》第138条的规定,“违反善良风俗的法律行为无效”,《日本民法典》第90条规定:“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效”。我国民事法律尽管没有明确使用“公序良俗”,但在《
民法通则》第
7条规定“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”,在《
合同法》第
7条也规定“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”。可见,无论在民法理论上还是民法规则上,公序良俗早已被认可和确立,这就要求在民事行为中必须遵守这一原则,否则所从事的民事行为是无效的。在“专业哭丧”服务的民事行为中,尽管合同已经成立,但这仅仅是一个事实判断。在价值判断上,根据我前文的观点,专业陪丧服务由于把哭丧的伦理性之主要特征亵渎为商业性,违反了家庭伦理和社会伦理,破坏了善良的哭丧伦理秩序,所以,根据我国民事法律规定,这种合同在本质上是一个无效合同,是不合法的。