问题是,我国宪法中的九字条款是否可以沿着“立宪主义→自由主义→个人主义”这种关系脉络追溯到这一步呢?笔者认为,至少在解释学上,该条款的确存在这样的可能意义,关键在于是否被进一步实在化,并具有将这一意义加以进一步实在化的现实基础。但无论如何,尊重和保障人作为人的基本权利中的人,必定主要是可辨析不可再分的人,这则是一个不必争议的宪法定理。这一点,已可为九字条款的内涵所接纳。
(二)国家的义务
所谓“国家尊重和保障人权”,显然确定了国家尊重和保障人权的义务,也应合了立宪主义将国家拟制为人权侵害的主体的那种最初想象。
作为国家的义务,首先是尊重人权。由于“尊重”(respect)这个用语带有宣言性、纲领性或政治哲学的意味,所以当它进入人权规范之后,法解释学就不得不赋予它具有实质性的法律内涵,以免虽然
宪法规定了“尊重人权”,但流于空洞化。这也是由于,对于没有接受过法解释学训练的人来说,“尊重” 这个词很可能被理解为一种单纯的心理状态。然而,从法规范理论的视角而言,法可以保护人的内心,但不可以拘束人的内心,对于国家及其公务人员也是如此,法不应该关注其对人权是否抱持“尊重”的心理状态,同时也不能仅仅要求它抱持这种心理状态,而应该要求并关注其处于一种可检验为“尊重”的态度或行为状态之中,这种态度或行为状态的法律性质不是别的,就是接受约束。日本的法学家也是这样理解的,他们在
宪法解释学上往往将其
宪法上的第
13条与德国基本法第1条第3项相提并论,而后者规定的是:以下基本权,作为直接妥当之法,拘束立法、执行和裁判。
而既然是“尊重人权”,即接受人权规范的拘束,那在逻辑上进而就需要做出“保障”。但值得注意的是,这个“保障”既包括消极不作为意义上的保障,也包括积极作为意义上的保障。其中,前者是与“防御国家的自由”(freedom from state)相关联的一个概念,它最初表现为国家的消极义务,是一种自由国家的基本理念,即“国家避免和自我克制对个人自由的侵害”。【14】 而后,随着社会权在人权规范体系内的登场,使国家负上了“防止和阻止他人对个人权利侵害的义务”,【15】 国家必须采取积极的措施来履行其所负义务,人权也从单一的“防御国家的自由”迈向了同“依靠国家的自由”(freedom by state)相并举的时代,使得不仅立法者应有制定充分的行政法律及刑事法律来适当的保障人民的自由与权利,【16】 韩国宪法甚至从国家的人权保障义务中引申出另一个重要的义务,即国家的犯罪防止义务和犯罪被害者的国家补偿权,规定了国家犯罪行为的被害救济权(韩国宪法第30条)。
(三)非完全列举主义
既然“国家尊重和保障人权”,这就意味着,对于那些
宪法没有作出明示性规定但却非常重要的人权,就同样也必须给予尊重和保障。从这一意义上而言,九字条款作为一项概括性条款,在规范意义上可涵盖非完全列举主义精神。许多国家在宪法规范或
宪法实践中确认了非完全列举主义。例如美国宪法第9条修正案〔1791〕规定:“本
宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”韩国宪法第37条也规定:“公民的基本权利不得因
宪法未加详尽列出而被忽视。” 我国宪法中并没有类似的明示性的条款,然而,九字条款至少可以在解释学上填补了这一规范的缺落,不仅为人权体系的进一步完善,也为人权类型的推定,提供了实在
宪法上的规范依据。