我相信和这样一个境界相适应的是我们的官员选任制度,科举考试制度所追求的正是这样一个目标。让马克斯?韦伯感到很震惊的是,在中国这样一个社会里面居然可以通过科举制度成功地使官员和文人合而为一。韦伯意识到这样的合而为一,加上官员数量的稀少,可能带来的治理过程中的一些特色,比如说治理过程中的“粗线条”,不可能像黄仁宇不断强调的“数字化的管理”,一方面是官员的数量太少,一个州县朝廷命官只有一个人,下面基本没有分工。甚至中央意义上的分工,按照现在西方官僚制度的分工来看,也是不存在的。粗线条的另外一个方面是:官员所受到的训练或者说他们的知识背景太独特。他们的背景是“四书五经”,经史子集,要训练写诗。训练写诗几乎跟行使严格意义上的统治权是对立的。因为大家知道,诗人的思维,充满了浪漫主义的情怀。我现在越来越强烈的感觉到,这样一种长久的诗人的思维训练,还有八股文文章的思维训练,使得中国传统的政治决策过程有一种浓郁的美感,浓郁的情感化的色彩,因为它和情感化的语言是有关系的,但也和政教合一、政教不分是有关联的。不消说,它加剧了决策中的任意性,它和我们现代法律决策中追求的确定性是不相符的。现代决策要讲求法律推理的方法,要非常严谨的,使得语言本身具有柔韧性,能够适应凹凸不平的社会需求,能够仔细地进行一种此案与彼案的区分,像英国的法律人那样,ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ,一定要进行一种区分,区分此案和彼案,才能够真正做到同样的事情同等的对待,法律的规则是在这样一个非常精细非常严谨的过程中间发育出来的。但是我们没有这样一种传统,我想,这是德治所带来的一个最大的特色。我们今天是否仍然在受到这种传统的制约呢? ( 燕南, http://www.yannan.cn )
　　
　　 传统法律文明的第二个特色就是我们司法过程中的反逻辑、非逻辑的色彩。在笔者对中国古典问题研究的过程中,发现官员在作决策的过程中,似乎有一种明显的不太严格地依据法律来判决案件的倾向,最重要的问题是“天理人情国法”这样一个效力等级。当一个官员判决案件的时候无需关注此前的判决,严格地追求一种确定性的要求是不存在的。相反,官员们关注的是个别案件的解决,把这样一个个别案件顺利地解决了,对他来说已经完成了任务,所以每一个案件对他来说必然是一个个别主义的处理模式,而不能是严格按照一套规则来处理。当然这个问题在学术界有很大争议,比如滋贺秀三、寺田浩明、夫马进一派,他们强烈受到韦伯和昂格尔的思想的影响,同时,他们也不是泛泛之论。像滋贺秀三这样的人,他对中国法制史下的功夫,比我们老一辈中国法制史学家更加严谨更加精细。他们得出的结论是,虽然中国法律文明在古典时代绝对不可以说是幼稚的文明,而是一个高度发达的文明,但是在缺乏确定性方面,中华文明和西方的法律文明呈现两极化的态势。西方在法学的研究过程中和法律的操作空间追求一种确定性,而中国只是追求一种浪漫,非常不具有逻辑性。为什么要追求这样的一种决策?看一下官员的知识结构我们就知道他们不大可能严格地追求逻辑。唐德刚先生讲,在英美法德这些国家法庭上那些律师个个都是逻辑学大师。在法庭辩论中间,重要的是逻辑上站得住脚,律师不需要关注天理人情。在《威尼斯商人》里边,犹太商人可以要求从被告胸口挖一磅肉出来,大家请注意莎士比亚的戏剧中表现出一种细节化的描述,戏剧中没有人去从情理的角度去说服夏洛克不要去履行这个合同,威尼斯大公在夏洛克残忍的主张面前束手无策,最后,化妆成法律人的鲍西娅走上法庭,她用怎样的方式来应对这样的残忍的要求?她不是用情理,而是用概念。首先是“一磅”这个概念,“你要注意你挖的可是一磅肉,不能多一点少一点”,其次是一磅“肉”,“不能流一滴血”。我们不是这样的。唐德刚先生讲,仲尼之徒,我们东方社会的知识分子们,最不喜欢的就是斤斤计较于法律概念,逻辑规范这些东西。所以,青天大老爷们如果判的好的话,则是天理人情国法俱在其中;如果判得不好的话,则满口大道理,一点起码的逻辑都不讲。如果没有排除情感、道德、政治考量,没有三段论的推理的支持,司法决策的确定性则无从获得。两千年的历史就是这么演变过来的,我们看到当年的司法体系给社会带来了什么?当年,八十万禁军教头林冲先生娶了一位漂亮的太太,结果被高衙内进行“性骚扰”,结果高俅设计陷害林冲。如果在现代讲求法律确定性的社会,讲求司法独立的社会,这件案子是很简单的事情。但是,遗憾的是,当时的社会不是这样一个社会。高俅只是跟手下人说一声“把他押到开封南府,让滕府尹好生收拾”,开封府滕府尹手下有个小官叫孙定的,对滕府尹说了一段话,我觉得可以作为我们阅读《水浒传》的“书眼”,就是全书的纲领。孙定说:“您滕大人什么时候敢抗拒高大人的命令啊,开封府不就是高大人的开封府吗?要抓就抓要杀就杀,您老人家什么时候拒绝过高大人?”我想这就是中国整个传统社会的法律体系的真实写照:不是人们不追求公正,不是社会大众和官员们不追求公正。事实上,我们的官员,由于他们身兼教师和领导两种角色,他们有很多大的口号,什么“为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平”,但是因为我们缺乏一种具体的规范,法律方面的独立性,缺乏法律解释技术在司法过程中的运用,由于我们的法学知识不是一个独立的知识,甚至在一定程度上法学知识到底存在不存在?当然我们有律学传统,但是它在传统的学问的格局中间,并不占有很高的地位。从事师爷职业的这一批人,他们往往都是科举考试的失败者,他们最后找了一个地方为一个官员服务,当然跟“东家”之间有一系列规则。我看汪辉祖的著作,看到做师爷的人应当怎么做,什么“四就四不就”的,虽然他们能够受到官员一定的礼遇,但是我们看到司法体系的许多制度性的缺乏。师爷的知识是否能够直接影响到司法的决策,或者说让司法决策获得我们追求的确定性,这一点似乎是不乐观的。因为师爷不可以在法庭上出现,不是由师爷来审理案件,仍然是由“东家”来审理案件,而“东家”真是不太会运用法律,只是一味地运用那套诗化的语言来做判决,而古典时代对对仗体的追求,使得官员做出判决书的时候总会喜欢一些对仗的风格,像于成龙的判决书:“《关雎》咏好逑之诗,《周礼》重嫁娶之仪;男欢女悦,原属恒情,夫唱妇随,斯称良偶。钱万青誉擅雕龙,才雄倚马;冯婉姑吟工柳絮,夙号神针。初则情传素简,频来问字之书;继则梦稳巫山,竞作偷香之客:以西席之嘉宾,作东床之快婿。方谓情天不老,琴瑟欢谐。”这是于成龙先生的实判,在广西罗城县做出的判决,现在入选《古今妙判选》,可是,妙固然是妙,但是他能够包容一种严格逻辑学吗?能够严格地包容一种法律推理、此案与彼案的差别吗?语言被格式化了,以至于使得整个的司法过程不足以确立一种确定性的东西。所以我们今后的司法改革的路向,也许是要尽可能追求一种专业化,也就是让法官的头脑被这种专业的知识格式化,但是语言本身要具有一种柔韧性,要能够妥帖地描述案件的事实。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )

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