“夫盗千钱,妻所匿三百,可(何)以论妻?妻智(知)夫盗而匿之,当以三百论为盗;不智(知),为收。”
“甲告乙盗牛若贼伤人,今乙不盗牛、不伤人,问甲可(何)论?端为,为诬人;不端,为告不实。”
在这里,不难发现两千年前的解释者们是如何样将自身对法律的理解融入到“律意”和相关的事实中去的。从而因此种交融形成了在法律调整下的秩序。而这种情形,即使到了当今迈向民主的时代,我们仍然在践行着!
在清末,魏息圆就曾编辑了一本《不用刑审判书》 ,公开地宣传在审判过程中可以将法律(刑)置之度外。虽然他在书中强调了推理在判案中的作用,但其更多地仍然是坚守道德在判案中的至上作用。因此,古代的判官们往往“事完令原被跪齐,将本案是非利害及定断情由晓喻一番,以免翻控,以儆将来,或推广论,指点劝诫。” 在此也不难进一步得出如下结论——所谓“情理交融”,每每就是法律解释者、两造等和法律间的“视域交融”。
为了此“视域交融”,判官们甚至每每不是在当下的法律中,而是在某种典型的历史传统或历史事件中寻求判决的根据。这样,法律解释就不仅沟通着当下的理解,而且进一步沟通着古今的“和谐”。清代陆以湉在其《冷庐杂识》中,记述了袁枚和汪辉祖所断的两起案件,并以之说明听讼者应当有博古通今的本事。所谓博古通今,事实上仍然是要通过在判案过程中的法律解释,在古今资料中寻找被两造所能接受的例证作为判决根据,在说理上真正做到案件的判决能明情讲理,在效果上做到使民服膺,使治开明。以便上下沟通、“视域交融”、平息纠纷、构造秩序。兹录如下,以作本章结:
“袁随园宰江宁,城中韩姓女,为风吹至铜井村,离城九十里。村氓次日送女还价。女已嫁东城李秀才子,李疑风吹人九十里之理,必有奸约,控官退婚。袁晓之曰:‘古有风吹女子之六千里者,汝知之乎?’李不信。取元郝文忠公《陵川集》示之,曰:‘郝公一代忠臣,岂肯作诓语者,笫当年风吹吴门女,竞嫁宰相。恐汝子无福耳。’李读诗,大喜。两家婚配如初。是知听讼者当博古也。
汪龙庄大令,官湖南时,宜章县寡妇郑宋氏无子,欲继亲侄郑观。族人谓观无兄弟,且父死,不宜后他人。宋诉县及州。越四年,诉本道,发汪关讯。汪曰:‘观宜嗣宋无疑。孀妇立继,听其自择;昭穆相当,独子勿禁。传曰:‘已孤不为人后’,谓不受命于所生父也。今例得出继,天子命之矣,又何讯焉!‘因止宜章,不传两造,援例祥结。是知听讼者当通今也。”
【注释】 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第121、122、123页。
《礼记·曲礼》。
《荀子·宥坐》。
皮文睿:《儒家法学:超越自然法》,李存俸译,载高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第154页。
张潇扬:《邻里纠纷闹上法庭法官协调化解干戈》,载《齐鲁晚报》2004年3月30日,第10版。笔者注意到,在最近刚刚生效的《中华人民共和国道路交通管理法》的实施过程中,新闻媒体津津乐道的是交通警察如何感化违法行人行车,而不是依法严格制裁之(具体可见中央电视台2004年5月1日相关“新闻”),从而法律规定在某种动听的“教化”中被稀释!
费孝通著:《乡土中国》,三联书店1985年版,第23页。
费孝通著:《乡土中国》,三联书店1985年版,第40页。
幔亭曾孙著:《名公书判清明集》(上、下),中华书局1987年版,第448、160??页。
《西山先生真文忠公文集》卷三,《直前奏札》。
佚名著:《新纂四六合律判语》。载郭成伟等整理:《明清公牍秘本五种》,中国政法大学出版社1999年版,第129页。
幔亭曾孙著:《名公书判清明集》(上),中华书局1987年版,第196页。
《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》。参见韩秀桃著:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第60页。
长孙无忌等撰:《唐律疏议》,中华书局1983年版,第70—71页。
笔者认为:案件之判决有两种情形,其一是“平息矛盾”模式,即不论当事人间有何巨大争议,只要设法能使两者放弃争执或者将其争执限缩到最小的范围之内,最终使其矛盾得以平息,并在此基础上解决两者之间“世世修好、永不争讼”的问题。这以中国古典的司法判决、特别是民事判决为典型代表;其二是“判断是非”模式,它不管两造之间因为此案的判决将来会发生什么,只针对当下的案件事实做出是非曲直(谁胜谁负)的决断,从而使模糊的权利义务关系通过判决得以明晰。这就是现代来自西方模式的法律文化给人类的贡献。(参见谢晖:《判断是非与评析矛盾》,载拙著:《象牙塔上放哨》,法律出版社2003年版,第216页以下)。
佚名著:《新纂四六合律判语》。载郭成伟等整理:《明清公牍秘本五种》,中国政法大学出版社1999年版,第128—129页。
幔亭曾孙著:《名公书判清明集》(下),中华书局1987年版,第383—385页。
柳宗元:《驳复仇议》,载高潮等主编:《中国历代法学文选》,法律出版社1983年版。
李泽厚著:《中国古代法律思想史论》,人民出版社1986年版,第303—304、305页。
李泽厚著:《中国现代法律思想史论》,东方出版社1987年版,第320页。
颜厥安著:《法与实践理性》,(台北)允晨文化实业有限公司1999年版,第227—228页。
班固著:《汉书·
刑法志》。
司马迁著:《史记·酷吏列传》。