论者皆以为,这种通过判决的“司法解释”、甚至整个古典中国的法律解释和其“德主刑辅”、“明德慎罚”的法律文化传统有关,这固然不错。但在此外,还有其他法文化和政治文化之原因在焉,这就是在古代中国的政体结构中,没有明确的权力分工,立法、司法、行政三位一体,不论在中央的皇权,还是在地方的“父母官”,所肩负的任务,主要是行政事务。司法活动只是其行政事务中的一种方式或环节。这就使得对“判官”们而言,任何一次司法活动,都会有行政问题的顾虑;或者在行政活动中,也有“司法”问题之关切。唯其如此,才有在实践层面上立法、司法和行政的不分(特别是后两者)。可以想见,在一个权力不分的政权或衙门体系中,作为“判官”的行政官不可能专注于司法自身的事务,因之,也就不可能把个案的是非曲直当作一个顶顶重要的问题来看待。也不会关注司法中可能存在的和行政问题明显区别的知识形态,除非这一是非曲直能直接关系其行政事务的整体问题。此种情形,诚如汪辉祖所言:
“司牧之道,教养兼资。夫人而知之,知之而能行者盖鲜,不朘民以生养之源也,教则非止条告号令具文而已,有其实焉,其在听讼乎?使两造皆明义理,安得有讼?讼之起,必有一暗于事者持之,不得不受成于官,官为明白剖析,是非判,意气平矣。顾听讼者,往往乐居内衙,而不乐升大堂。盖内衙简略,可以起止自如,大堂则终日危坐,非正衣冠、尊瞻视不可,且不可以中局而止,形劳势苦,诸多未便。不知内衙听讼,止能平两造之争,无以耸旁观之听。大堂则堂以下,伫立而观者,不下数百人,止判一事,而事相类者,为是为非,皆可引申而旁达焉。未讼者可戒,已讼者可息。故挞一人,须反复开导,令晓然于受挞之故,则未受挞者,潜感默化。纵所断之狱,未必事事适惬人隐,亦既共见共闻,可无贝锦蝇玷之虞。且讼之为事大,既不离乎伦常日用,即断讼以申孝友睦姻之义,其为言易入,其为教易周。……”
总之,中国古代的法律解释,在总体上贯彻了或者尽量在贯彻着儒家“和为贵”的精神。在这其中,尽管不乏因为官员素质良莠不齐,不同时代治道明暗不一所导致的在事实上法律解释的差异,但其总的精神宗旨是要在官民之间、两造之间寻求一种“和为贵”的妥协立场。这一立场,当然为了实现一种更好的统治目的,但也连带产生了古典式的“亲民”效果。此可谓“主观为自己、客观为他人”。
四、“视域融合”——法律解释下人们的交往秩序
加达默尔在其哲学解释学中曾提出了一个重要概念:“视域交融”。这是他为了进一步解释和阐明其“效果历史”一词时得出的一个概念。关于后者,他是这样论述的:
“一种真正的历史思维必须同时想到它自己的历史性。只有这样,它才不会追求某个历史对象(历史对象乃是我们不断研究的对象)的幽灵,而将学会在对象中认识它自己的他者,并因而认识自己和他者。真正的历史对象根本就不是对象,而是自己和他者的统一体,或一种关系,在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在。一种名副其实的诠释学必须在理解本身中显示历史的实在性。因此,我就把所需要的这样一种东西称之为‘效果历史’。理解按其本性来讲乃是一种效果历史事件。
“理解一种传统无疑需要一种历史视域。但这并不是说,我们是靠把自身置入一种历史处境而获得这种视域的。情况正相反,我们为了能这样把自身置于一种处境里,我们总是必须已经具有一种视域。因为什么叫做自身置入呢?无疑,这不只是丢弃自己。当然,就我们必须真正设想其他处境而言,这种丢弃是必要的。但是,我们必须也把自身一起带到这个其他的处境中。只有这样,才实现了自我置入的意义。
“理解其实总是这样一些被误认为是独自存在的视域的融合过程。”
作为理解和解释投向应用的必要过程,“视域交融”颇能说明古典中国法律解释中的一些问题。尽管按照塞尔尼茨克的标准,古典中国的法律是所谓“压制法”无疑 。同时,在那里,似乎不存在交涉性的法律解释活动。但其实不然。在我看来,正如前文中业已论述的那样,一种能够运行数千年之久,影响了几乎整个东亚大陆的文明,仅仅靠压制,不论是何种意义上的,都不能取得如此大的实际效果。事实上,该文明本身是在不断地与其内的各种思潮和其外的各种文明在妥协过程中才不断成长为参天大树的。
就其内在的妥协而言,古典中国源远流长的经典解释史,就是作为古典的流传物(文献)和作为继受者的解释者之间妥协的历史。没有妥协,就没有解释。在法律解释方面,尽管因为政治的因素,历朝历代的法律各有自身文本,并未完全照搬。但进入人们解释视野中的法律并不仅仅是当下的,人们常常以前朝的、甚至远古的法律规定或者法律传说为根据,进行法律解释。如果没有一种妥协精神,那么,这种“发思古之幽情”的解释传统之形成就难以想象。法律史——法律解释史就是在这种继受和妥协中延续的。
就其外在的妥协而言,我们知道,尽管中国文化是以汉文化为核心而发展壮大的,但汉族以及汉文化自身正如有学者所言,是一个滚雪球般的形成过程 。且不说今天的汉族已经融合了历史上众多的民族的血统,只就汉文化而言,佛教文化的东传以及其与儒家、道家文化的在一定意义上的结合,就典型地表明了汉文化的这种对外妥协过程。今天中国文化与东渐而来的西洋文化的结合过程,正在现实地见证着这种文化(当然也包括其法律文化,事实上,法律文化在这一过程中恐怕是变异最大、妥协最显的领域之一)之固有的妥协、中庸传统。
那么,妥协是什么?如果用“效果历史”或“视域交融”这样的词汇来表示,它就是体现在理解和解释中的“视域交融”。因为任何交融,都无所例外地是妥协过程:法律解释者对法律文本的解释,就是法律的作者、法律文本和解释者的“视域交融”——意义妥协过程。没有妥协,就无法真正达到法律解释中的“视域交融”,也就无法真正理解法律。例如:
|