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《证券法》适用范围的反思与展望

  3.“行政中心主义”下的法律作用
  在“行政中心主义”的笼罩下,法律的作用是有限的。立法和司法如果没有进入法律实际制度运行的中心而处于边缘状态的话,法律的执行效果在很大程度上则取决于行政部门,因为只有行政部门才能支付执法的行政成本。例如,立法部门对《证券法》等许多金融类的法律没有立法解释。没有立法解释制度,立法部门就只能处于边缘。司法部门则是处于另一种边缘,从证券欺诈案件的受理过程就可以观察到这一点:在最高人民法院颁布证券欺诈案件的司法解释前,关于这类案件法院不予受理。即便在最高人民法院受理这类案件后,依然将行政处罚作为受理案件的前提条件,即受案的“前置程序”,这依然体现了“行政中心主义”的色彩。
    三、具体的修改建议
  1.以高层级的法律协调部门规章
  在目前行政体系不变的情况下修改法律,处理部门利益的冲突只能根据《宪法》从高层级的法律上进行协调。无论有多少种部门规章,也无论规则有多少特殊性和专业性,原则上不能违反比其层级高的法律。高层级法律的立法精神应该由立法机关或法院来解释。
  我国目前处于经济发展较快和体制过渡的时期,法律不可能十分定型。如果层级高的法律是早年出台的,行政部门的规章是近年出台的,此时应该通过立法机关的解释或授权行政部门制定规章来处理问题,而不应该在没有获得授权的情况下,行政部门就单独进行解释或制定超越高层级法律的规章。这种做法在过去四年多的时间里已经发生了多次,既没见立法机关提出过异议,也没见法院提出过异议。因为没有人反对,所以就出台了,并且采用了行政修改立法的做法,事情也就过去了。解释这种情况的原因只有一个:立法部门不处于法制的中心,只是处于法制的边缘。现实生活中,只有中心对边缘有影响力,而鲜见边缘对中心有影响力的。这就是过渡阶段容易出现的“过于注重效果,不注重程序”的现象。
  避免立法机关的这种“尴尬”还有另一种方法,就是在法律中为未来的发展留出空间或者直接给行政部门预先授权。在此次修改《证券法》时,这个方面的经验教训特别值得考虑。
  2.统一型法律先出台,调整范围宜宽不宜窄
  在没有分散型法律、法规设计的情况下,统一型法律已经先期出台了,其调整对象“宽”比“窄”好。因为分散型法律、法规出台的时间是不能预期的,此时只能先用统一型法律来调整证券市场的活动,将来情况怎么样,只有到将来再说。总之,不能再出现“无法可依”的状态;否则不利于证券市场的发展,也背离了《证券法》的立法精神。
  未来的发展虽然还有许多不确定的因素,但有一点是确定的,这就是发展,并且在发展的过程中用发展的办法来解决问题。有许多问题并不是新问题,而是在证券发展历史上已经出现过的问题,而且是已经有办法解决的问题。我们可以汲取别人的经验,结合本国的情况,对于未来将会遇到的问题做一定的准备和预案。
  3.“行政中心主义”下政府应有更大作为
  我们在此不讨论“行政主导经济发展”是否合适,也不讨论“行政主导证券市场”的模式是否应该。因为这些问题比较复杂,而且需要具有非常厚重的“地方性知识”和“地方性经验”支撑才能讨论透彻;还因为这些问题不是简单的理论模式问题,更不是学术理论问题。在我国经济和法律制度中既存的“行政中心主义”就是我国目前的现实情况,只能在现实情况条件下讨论现实问题,而不是在纯理论状态下讨论这个问题。
  修改法律也只能在现实的情况下来考虑问题。行政系统作为法律运行的中心对修改法律影响较大,是从行政部门掌握司法的行政资源意义上来讲的。行政部门既然掌握最大的行政资源,就要承担起更多的工作和责任,使行政系统有更多的作为。
  我们的市场目前缺乏四种制度性条件:信用记录、契约意识、会计公信和产权观念。这些制度性因素需要在长期市场发展过程中逐步建立,其中也有政府和社会支持,还有法律制度在司法层面的支撑。我国证券市场发展的时间比较短,只有13年的历史,《证券法》颁布也只有四年多的时间,这些制度因素无法在短期内建立和完善。


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