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中国法学会知识产权法研究会2004年会暨知识产权理论与审判实务学术研讨会(广州)综

  禁令制度的建立是我国知识产权司法保护为适应TRIPS要求的一个重大举措,但由于其建立时间不长,对于其认定的条件以及法院的审查与执行等方面都存在许多可探讨之处。江苏省高级人民法院张婷婷介绍了其所在法院的有关作法。对于“胜诉可能性”应认定为仅为一种可能性,非胜诉的必然性。申请人请求法庭发布临时禁令的,无需提供确切的证据清楚、全面地证明被申请人侵权行为的存在,只要提交的表面证据或初步证据能证明侵权行为的存在的合理性即可。认定胜诉可能性要素一般是通过审查申请人权利的有效性及被控侵权行为的可能性两方面因素来实现。对于“难以弥补的损害”的衡量,可通过申请人权利受到侵害的事实得以证明,或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性者;或考虑原告是否故意延缓提起禁令的申请;或给申请人所造成的损害是否得以金钱赔偿方式救济;被申请人的行为是否持持续状态等等。而法院在评判和衡量是否该核发临时禁令时,应尽可能为当事人提供听证的机会和权利。
  基于对各方的利益以及平衡利益的思考,佛山市中级人民法院刘红建议对胜诉可能性确定为权利人有胜诉的合理的可能性。应赋予法院依职权解除裁定的权利,法院可以根据案件情况的变化,依照职权来解除临时禁令。她赞同听证程序前置是禁令制度的程序保障,尤其是对权利状态稳定性较差的外观设计和实用新型专利。对于难以弥补的损失判断的标准,她认为可从以下几个方面予以考虑:1、被申请人的继续侵权行为是否给申请人相关的市场份额造成影响;2、侵权行为构成的损害后果能否完全恢复;3、对申请人提供的担保进行审查;4、申请人将来是否有能力执行判决。申请人的担保则应该是足以保护被申请人的利益和防止申请人滥用权利,而担保的金额应该对申请禁令的内容,比如说被侵权人是制造、使用、销售还是进口等等来进行科学合理的界定。
   2、专利执法中的问题
   广州市知识产权局李大文认为,行政不应干预民事权利的传统观念已不再符合行政执法的世界发展趋势。而我国新修改的《专利法》取消了专利行政机关查处专利侵权案件后的判处经济赔偿的权力,直接导致专利的行政保护不能弥补专利权人的损失,不能对主观恶意程度高的侵权人进行处罚,也就不能有效制止侵权行为,以至专利权得不到有力保护。而现行的《专利法》在行政执法方面缺乏技术判断和执法程序规范,而行政机关又不宜在行政执法中适用相关的司法解释,因此在行政执法中出现许多尴尬之处。他指出,由于《专利法》对会展保护的缺失,使会展成为专利行政保护上的一个盲点,出现的新问题包括:一是会展持续时间短与正常的行政保护程序时间长之间的矛盾;二是会展知识产权临时保护与正常司法、行政保护的衔接问题;三是会展属地管理与参展商属地管理之间的协调;四是外观设计的会展知识产权保护问题;五是国家知识产权局对于外观设计和实用新型不进行实质审查带来的诸多问题。他建议,国家知识产权局应该加强立法,尽快出台在专利侵权判断方面的行政解释;在修改专利法时,将外观设计归到工业产品外观设计(受著作权法保护),对实用新型审查时应检索国内外相关公开出版物;重新赋予专利管理机关以判定赔偿的权力,甚至是赋予其行政处罚权。


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