山东省临沂市中级人民法院陈思贤认为,大多数国家的立法对侵害知识产权的直接侵权人承担无过错责任,且我国现行的知识产权立法大多实际体现了“无过错”原则。知识产权侵权责任与知识产权侵权所产生的“侵权之债”是有区别的,行为人的主观恶意可以在赔偿时予以考虑,但不应当影响其侵权的构成;知识产权请求权为物权请求权,物权保护不探究加害人是否有过错;适用“过错责任”原则无形中加重权利人的负担,在实践中也多有说不通之处。北京市门头沟区人民法院郎贵梅法官认为,应将知识产权侵权行为划分为直接侵权和间接侵权,对于无违法阻却事由未经权利人授权行使了权利人的专有权的行为人来说,其行为构成直接侵权,无论是否有过错,均应承担侵权责任;对于为直接行为提供了客观便利条件的间接侵权行为人来说,是否构成侵权行为并承担侵权责任,还需要判断行为人在主观上是否存在过错。对于侵权责任形式中最为严厉的制裁措施损害赔偿仅仅要求错过侵权人承担,无过错侵权人仅在适当场合下承担相对轻于损害赔偿责任的返回不当得利责任。
中南财经大学吴汉东认为,归责原则应该只是侵权损害赔偿的归类原则。物权之诉包括返还原物、排除妨碍、消除危险、停止侵权等,其是不以任何过错为必要条件的,唯独对侵权之债里面的损害赔偿是以有过错为前提。他赞同郎贵梅法官关于侵权损害“以过错责任为基础,以返还不当得利为补充”的制度设计。
郑成思会长认为,有很多理论问题成为了实践往前走的障碍,比如过错推定,其在全世界实行起来非常严格,德国不实行该制度,日本只在工业产权领域实行,不在著作权领域实行。因为工业产业授权后要公示,而该公示并不是物权法上的公示,并非得到权利的结果,而且在物权中只有不动产才有公示制度。而英美法系国家法律,知识产权属于动权性质,不能和不动产并列。在引用外国的术语及理论时应相当慎重,在引用物权的公示或过错推定、无过错原则时,要搞清楚这个定义在这个国家是什么。在知识产权侵权认定上,大多数国家都是侵权法定,明确规定什么行为构成侵权,并不以过错为前提。
四、实践中存在的其他问题
我国知识产权司法保护与行政保护根据TRIPS要求,修改与世贸组织的要求有差距的国内有关法律法规,并采取了相应的法律措施,以使得我国的立法、司法与执法上整体上不落后于发达国家的水平。然而,对新的国际规则在认知上需要一个完善的过程,在实践中也产生了许多新的问题,引起了与会代表的关注。
1、禁令制度
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