在违宪主体上,本文赞同立法模式和治理模式。违宪主体应为国家机关或公共权力,而非公民和法人。通俗言之,杀人侵犯公民生命权,但普通公民杀人只受
刑法追究,不受违宪追究,但立法放纵杀人则属违宪,须受违宪追究。宪法规范国家机关及其与私人之间的关系,而非私人之间的关系(注:美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”(Burtonv.WilmingtonParkingAuthority,365,U.S.715,1961)。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。)。
宪法规定公民有守法义务,一切违法皆违反守法义务,但不能以
宪法的名义来追究。
宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响,但不因此仅为“生活
宪法”(注:有学者把
宪法问题分为“作为规则问题的
宪法问题”和“作为生活问题的
宪法问题”。参见杉原泰雄《
宪法的历史——比较宪法学新论》(社会科学文献出版社,2000年)第3—4页。有关研究参见周叶中《依法治国首先是依宪治国》,载《中国律师》2002年第12期,第18页。)。
宪法之所以对公民生活有积极意义,关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利。
宪法惟其为政治规范,方可为生活规范。在违宪内容上,本文倾向以立法模式为主,适当涉及某些重要的治理行为。应当强调的是,具有立法意义和治理意义的行为,既包括立法、行政、司法和其他公权机关的行为,当然也包括执政党的执政行为。如果有任何一种公共权力可以超越
宪法来定规矩、发文件、下指示,
宪法便不具备应有的权威。
从我国目前情况看,不仅要进一步明确界定违宪事项、违宪行为、违宪主体,还要明确
宪法审查的主体和诉讼主体,建立识别违宪行为、裁决
宪法纠纷的标准和机制,从而使
宪法的最高法律效力和最高法律权威,既通过民主的、能动的立法和立法监督,也通过依法行政和公正司法体现出来。根据现行体制,除了全国人大及其常委会有权制定法律外,国务院有权制定行政法规,国务院各部门和地方有关政府有权制定规章,拥有立法职权的地方人大及其常委会可以制定地方性法规,最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。如此庞大的规范文件体系是否会与
宪法发生抵触、由谁来认定和处理违宪,是亟需研究的。立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序,并不能保证立法必然合乎
宪法。全国人大及其常委会负有监督
宪法实施的职责,但在解释
宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面,还缺乏足够的理论支持和制度安排。例如,《
立法法》第
88条规定:全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人大常委会批准的违背
宪法和本法第6条第2款规定的自治条例和单行条例;全国人大常委会有权撤销同
宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同
宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。这些富于宪政精神的“不适当”、“相抵触”、“改变”、“撤销”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。
更为紧要的是,违宪主体是否包括全国人大及其常委会?如何对人大自己的立法作
宪法审查?从理论上讲,按照人民主权原则,一切权力属于人民,不等于属于人大。人大是主权的行使者,不是主权的所有者;是执政党执政要通过的主要政权机关,不是执政者。而且,立宪机关与立法机关、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的
宪法与人民代表制定的法律,这几对概念不能等同。人民代表不得违背人民的意志和利益,立法机关不得违反
宪法。例如,立法机关不得制定剥夺公民权利的法律,不得制定有溯及力的法律,不经特别程序不得修改
宪法。如果法律违反
宪法,就应该由特定机关撤销或改变,至少在理论上不能由立法机关自行审查,做自己案件的“法官”。在此意义上,立法机关并不享有解释和监督
宪法的特权。当代
宪法监督模式有立法机关审查、普通法院审查、
宪法委员会审查和
宪法法院审查,各有短长(注:参见李忠《
宪法监督论》(社会科学文献出版社,1999年)第27—46页。)。如何从实际出发,既按照体现人民主权的政治法则,又按照体现程序理性的程序法则来改进人民代表大会制度下的
宪法监督制度,乃当务之急。
四、
宪法的核心是什么?
宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是
宪法的效力,而非
宪法的核心内容。理解
宪法的核心,有必要先回到“为什么要有
宪法”这个初始的设问。
在法律越来越多也越来越复杂的现代社会,立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道,往往在法治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径,看作解决社会问题的灵丹妙药,很少停下来认真想一想:法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处?究竟为什么要制定出一部具体的法律?立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“
宪法”的法律?为什么还要不停地修改它?这类看起来不言而喻的简单问题,其实最为实质。在现代
宪法出现以前,已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序,易言之,已然有了“根本法”。我们很难说,《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”“定国安邦”一类辞藻的大法典,不是那个年代的根本法。
宪法之出现,乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要,而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。(注:1215年《自由大宪章》诞生以来的
宪法史为之提供了注脚。另,“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘
宪法’,不符合这一标准的不能称之为‘
宪法’”(莫纪宏:《现代
宪法的逻辑基础》,法律出版社,2001年,第21页);“
宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是
宪法立宪主义最初的产生根源。”(韩大元:《亚洲立宪主义研究》,第3页))这样,便须有一种法律,一方面,按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、结构和运作体制,明确国体政体,尤其是建立对权力的规范化约束体系,从而设政立国,使合法、有效的治理成为可能(注:“
宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是,由于立宪政体必须实行一个有效政府的基本职能,这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”(弗里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,第16页)。);另一方面,按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单,通过权利语言设定公民地位,确认公民自由,使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利,而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。