不过,这不意味着
宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的
宪法,无论是成文传统的,还是不成文传统的,都包括两个部分:一部分是可以并应当在法院里适用的,该部分是严格意义上的法律,可称作
宪法法律规范,或简称宪律;另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的,该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例,不是严格意义上的法律,可称作
宪法道德规范,或简称宪德。但是,这两个部分都是法。
宪法道德规范虽然不直接在法院适用,但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循,从而具有实际的拘束力。不守宪德,国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律,招致针对他们的法律诉讼。
宪法道德规范还可以作为
宪法解释的参照在法院适用,并作为立法的根据,特别是在立法权至上的体制下,作为立法者或
宪法审查机构解释
宪法、纠正违宪的根据,具有立法的或准司法的拘束力。在此意义上,
宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。
看来,
宪法是不是法,这个问题不仅要指向承认
宪法的法律性质和保障
宪法权威的制度安排,以满足法治的一般要求,还要指向
宪法识别和制度安排的操作问题,以满足法治模式选择的特定要求。
宪法是法,并不意味着
宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国宪政来说堪称核心的问题——“
宪法究竟是不是法”(Isconstitutionallawreally“law”atall)。当然,他不像本文上述那样,在论证
宪法的最高法律效力和
宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心,而是直接就特定语境下的
宪法里哪些部分是真正的法律发问。他指出,根据英格兰的用法,
宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的所有规则(rules)。在英格兰,构成
宪法的规则包括两套原则和准则(principlesandmaxims)。一套是严格意义上的法律,可以在法院实施,既有成文的,也有不成文的;既有制定法,也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见,这类规则统称为
宪法法律(thelawofconstitution)。另一套包括惯例(conventions)、默契(understandings)、习惯(habits)和通例(practices)。它们对主权权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力,但实际上不是法律,因为无法在法院实施。这类规则可称作
宪法惯例(conventionsofconstitution)或
宪法道德(constitutionalmorality)。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪(constitutionalorunconstitutional),他之所指与他说一个行为是否合法(legalorillegal)全然不同。”(注:A.V.Dicey,AnIntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution,10[th]edn(1959),p.419.)戴雪还说,他不认为
宪法惯例没有
宪法法律重要。
宪法惯例和
宪法法律是
宪法的两个成分。无论是成文
宪法,还是不成文
宪法,都存在
宪法法律和
宪法惯例的分别。
宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视,而且,还比许多立法更受重视。惯例是政治性的,但依然有责效力,原因在于其背后有一种力量,即法律的力量(注:雷宾南先生译述说:“个中所有闷葫芦如何揭破?将欲索解,我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后,宪典乃能不用法院的强制力,而依然得生效力”(戴雪:《英宪精义》,中国法制出版社,2001年,第438页。另参见第439—448页)。这里的“宪典”即宪德或惯例。)。梅特兰也从
宪法修辞的角度来探讨
宪法的法律性质。他说,当我们说某人(如某部长)的行为合法但不合宪时,往往是指该行为违反了
宪法中的非法律规则部分,这些非法律的宪法规则是由
宪法道德规则、
宪法通例、
宪法习惯、
宪法惯例以及
宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则,但法院不会予以惩罚,甚至根本不予理睬。所以,有些规则是宪法规则,但不是法律规则(注:参见F.W.Maitland,TheConstitutionalHistoryofEngland.CambridgeUniversityPress,1920。现代学者(如GeoffreyMarshall,ColinMunro,JeremyWaldron等)
关于宪法惯例的讨论和质疑,参见HelenFenwick&GavinPhillipson,SourceBookonPublicLaw,1997,pp.45—63。)。奥斯汀从法律为主权者命令的前设出发,把
宪法看作实在道德与实在法律的混合,认为,针对严格意义的单个或集体主权者而言,
宪法仅仅是实在道德。即使某个违反
宪法的主权者法令被严格地视为违宪,它也没有违反严格的法律(注:参见JohnAustin,LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw.London,1919,pp.245,267。)。