物权的存在。如甲为某房屋的真实所有权人,而乙被不正确的登记为所有权人,此时乙被视为所有权人。(2)未登记(或被注销)但有登记能力[[25]]之物权的不存在。如地上权或抵押权误被注销,则该权利不存在,受让人能无负担地取得权利。(3)未登记(或被注销)但有登记能力之相对处分限制的不存在。此时,处分限制必须仅是相对性的,相反,绝对的处分限制也能对抗善意第三人。如民法典第1365条[[26]]规定的夫妻对整体财产处分权的限制,便是绝对的处分限制。[[27]]而且该第892条第1款第2句[[28]]只保护没有登记或已经注销的处分限制认为其不存在的善意,而不正面保护相信登记的处分限制和由他派生的处分权限存在的善意。[[29]]
即使处分限制进行了非法登记,对于相信无权处分人享有处分权的善意还是不予保护。[[30]]
但民法典第892条和第893条的保护范围,不包括下列事实构成:[[31]](1)有关土地之经营类别与面积等事实说明,不具有公信力。(2)登记簿中显然的个人情况,如可推出权利能力与行为能力或可推出处分权限情况的说明。(3)不得登记之权利、负担与限制,如公法上的建筑禁止、建筑基线等。(4)相互矛盾的双重登记,任何人都不得主张对自己有利之登记状态,这意味着仅真实权利人,才能使第三人取得所有权或一项限制物权。(5)为法律所不允许之登记,须予以注销,并不得享受善意保护。
4.登记公信力所保护的权利变动过程
对善意相信土地登记簿正确的保护仅限于通过法律行为进行的处分,如受让房屋所有权,设定抵押权等。依照法律规定(如继承)或根据具体行政行为产生的权利变更不包括在内。依法律行为进行的处分,包括二项要件:其一,为一项法律行为方式的物权变动;其二,须包含对权利之处分。任何非法律行为性质之取得,以及任何不包含权利之处分,而仅导致债法权利产生之变动过程,均不适用善意取得。[[32]]
[33]不动产物权善意取得制度设立之旨在于维护交易之安全。因此,第三人取得物权的基础行为应当是交易行为,交易行为可以是有偿行为,也可以是无偿行为,这种区分不影响第三人按照交易的预期来取得不动产物权。但是,在无偿交易行为场合中,第三人从登记权利人处取得物权利益,没有任何支出,也不负担任何义务,但却给真实权利人造成了损害,其二者之间构成了不当得利关系,第三人应将其因此得所得返还给真实权利人。[[34]]此外,只有出让方和受让方分别属于不同的人参与的交易行为才能得到公信力的保护。[[35]]
三、“善意”的判定及基本特征
在登记薄不正确的前提下,德国民法借助于土地登记簿享有的权利表象作用,建立了“外观标准”[[36]]以保护第三人的利益,即物权出让人不必享有真实的物权,只要具有物权的外观即可,第三人根据公示行为取得的物权,在法律上推定为正确(民法典第891条),不受原权利人的追夺。
(一)基本特征
德国法上的善意的判定有着二大基本特征:[[37]]
其一,为推定的善意。根据民法典第891条,法律首先依物权公示原则——不动产物权登记,建立了权利的正确性推定。经登记的不动产物权,虽然错误(与真实物权人不一致),但法律为保护交易之安全将其拟制为正确,第三人对登记的信赖即为善意。此推定的善意也可以说是一种法律拟制的善意。此外,善意之成立,不以取得人事实上已查阅土地登记簿为前提,只要土地登记簿之登记状态对其权利取得为支持时,即可成立其善意。[[38]]第三人消极不知登记权利不是真实权利,也不能被排除于善意之外。故而,“不知”足以构成善意,至于不知的原因是否出于过失,在所不问。[[39]]易言之,物权取得人无须积极信赖土地登记簿,虽未阅览土地登记簿,仍受登记公信力的保护。
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