但是从法律制度而言，仅就其形式而言，一般要求其不仅仅有主要义务规则，同时还需要三种次要规则使它的不确定性予以消除。这三种次要规则分别是：承认规则、授权规则和审判规则。其中审判规则要求授权个人或机关，就一定情况下某一规则是否已被违反，以及应处以何种制裁，作出权威性的决定。[4](Ｐ169)这其实从某种意义上而言，是指法律对权利的保护需要司法化。因此，作为我国直接保护劳动权的劳动法律制度，从形式上也应当具备上述特征，即提供可司法的劳动权利的保护机制。因此笔者将主要就我国现行的
劳动法与《经社文权利公约》中的劳动权保护进行比较，同时着重就劳动权保护的法律制度设计进行一定的论述。
二、《经社文权利公约》中有关劳动权的规定以及与我国劳动法的比较
作为《经社文权利公约》前身的《世界人权宣言》，就已经在总结第二次世界大战经验的同时推出了保护工作权(劳动权)的相关规定，比如第23条规定了工作权原则、结社自由原则、公正报酬原则和同酬原则；第24条规定了工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利等。后来由于全盘推行这种人权保护标准不符合当时的政治历史条件，为数众多的发展中国家不可能接受这种人权保护方案，所以不得不发展衍生出了两个人权公约，即《公民权利和政治权利国际公约》和《经社文权利公约》以达到逐步实现的目的（当时的一般理解认为《经社文权利公约》由于受限于一国的具体国情，是一种发展性权利；缔约国不必立即承诺实现，而是采取必要的行为，逐步实现。这样就可以保证对政治权利的共识。这种认识后来被批判为对公约的曲解，但是确实反映了当时的国际形势，是一种国家间妥协的结果），而其中又以后者对工作权的规范更为充分，集中体现在该公约的第6、7、8和10条当中。[5](Ｐ303)由于我国在2001年正式由全国人大批准，因此该公约对我国正式生效。根据国际法的一般原则，我国对该公约也提出了保留，主要是排除了公约第8条中(甲)项条款的适用，对于公民自由组织工会和参与自己选择的工会的权利进行了限制（另外是对特别行政区对公约适用的除外规定和对台湾当局的批准文件不予认可的声明。由于不是实体性条款，本文不予过多关注）：“中华人民共和国政府对《经社文权利公约》第8条第1款(甲)项，将依据《
中华人民共和国宪法》、《
中华人民共和国工会法》和《
中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定办理。”那么现行的劳动法律与公约的距离在哪里?一般学术界认为，我国劳动法在与《经社文权利公约》的一致性方面，在个体劳动权的保护上是比较全面的，主要的问题在于集体劳动权的保护。有学者分析指出，产生这种区别的原因之一在于从权利的属性上，集体劳动权是一种公权，即其更多是体现为公法上的保护，因此必然要和一国的社会政治条件有密切的联系，在立法上必然要体现政府的政策取向；而个体劳动权本质上是一种私权，在法律的保护上比较易于实现。（以上可以参见周长征博士在《全球化与中国劳动法制问题研究》中对于全球化对中国
劳动法的影响的分析,他认为集体劳动权从权利属性上是硬法,受到各国的政治干预较多,不易全球化;个体劳动权却属于软法,易于全球化。本文中这些学者的观点其实只是将权利属性分为公私法,实际上对于劳动权的实现的分析具有类似性。南京大学出版社,2003年）但是，这是从实然的角度对现象的解释，不代表一种应然的法律制度。在劳动者权利的保护上，集体劳动权和个体劳动权都是很重要的，在法律制度上不仅仅是赋权，而更应当设计一定的法律制度(包括权利、义务、责任等主要法的要素)予以保证实现。
(一)个体劳动权
对于个体劳动权的规定，《经社文权利公约》主要是在第6条、第7条和第10条中予以阐述的。依据公约第6条：“一、本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”一般认为这一条款是一个总纲性的条款。我国宪法也明确规定公民享有劳动的权利，笔者认为其内涵应当从两个方面来把握：即从劳动者个人的角度，这种工作权是权利，劳动主体可以抛弃，从而不承认强迫劳动的形式，国家必须对强迫劳动予以禁止；从国家角度考察，不应当认为国家必须保障人人就业，因为从实证的角度是不可能的——在市场经济的国家中，国家的义务主要在于“尊重、保护和实现”[3](Ｐ514)，即通过立法和执法，而不是直接控制劳动力市场运行的方式来达到目的。同时值得注意的是，这种权利在公约中不仅仅是公民权利，而且是一种经济权利，应当也对国外的劳动者在本国的劳动予以必要的保障。（但实际上目前关于移民劳动的公约尚没有被大多数国家通过，而且与一国整个的经济政策有关，因此尚不构成我国劳动法的重点问题。但是随着劳动力市场的开放，这种法律上的关注也是必要的）但是依据我国的实践，都需要将国际法上的义务转化为国内法，才能真正地得到实现。《
中华人民共和国劳动法》第
3条已经有上述条款的类似规定，但是一般而言多数学者仍认为这种自由的工作选择权受到诸如户籍制度、社会保险制度的制约而有待发展，因为社会上广泛存在各种现实的歧视，诸如性别歧视、城乡歧视、年龄歧视、健康歧视等。（这里笔者强调的是存在歧视的情形，即在没有特殊要求或者劳动者提供的劳动没有本质差别时，雇用方认定的划定不同的界限而造成对某些群体权利的侵犯）依据现有的劳动法律，我国目前的劳动法律关系主体中的劳动者限于具有劳动能力的我国公民、外国人和无国籍人——主要是基于劳动能力来定义的；虽然可以将一些特殊群体以特别法的形式加以规范(比如公务员，比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、现役军人等)，但是在现行的某些劳动法规中对于农民工的特殊规定，是对《经社文权利公约》和
劳动法主旨的背离。这种现象与以前我国的计划经济体制是一致的，体现了一种基于地域而强行拟制的身份差别；但是在改革开放的今天，存在大量农村劳动力向城市的转移，而且这是一个不可逆转的过程，因此原来的城乡区别对待的法律考量就变得不符合实际。虽然在地方实践当中，比如北京、上海、深圳等大城市已经通过地方性法规规章或者政策性文件消除了以上的身份歧视，但是不具有全局性，而且在立法上并没有为
劳动法所明确认可。因此笔者认为在
劳动法中应当剔除像“农民工”(或者以“打工仔”、“打工妹”命名的特殊群体)这种人为的等级安排，并明确这一基本原则，而将城乡以劳动合同为基础的劳动法律关系统一起来。其次，对于女性劳动权的歧视，普遍的是在就业阶段：每年的高校毕业生就业中，女生(同等学力)普遍面临用人单位的歧视，有些单位公然标明不录用女生，而这些单位的工作并不是我国法定的基于保护女性而禁止其从事的职业。（虽然我国国务院在1988年已经颁布了《
女职工劳动保护规定》，其中第
三条：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”但是由于司法实践缺乏对这一条款的明确界定，许多企业在录用时表明“只招男生”并不认为是对该法律的违反而不被纠正，使得该法律规定流于形式）这种“侵权行为”由于其特殊性(比如这种“侵权”的表现形式是否为法律所认可，受到侵权的主体可能不特定，使得一般的民事诉讼程序不能展开)在现有的法律框架下不能得到救济，使得权利的保护在法律上不能充分实现。相反，这些权利似乎不被认为是个体权利，而被泛化为一种法律原则。同时即使对于可诉的劳动权争议，我国现有的诉讼法律体制也并没有体现对劳动者保护的倾斜，比如已经有国外学者指出现有的举证责任制度明显不利于劳动者利益的维护：没有雇主的举证责任设计，为其以条件变更为借口随意地解雇雇员留下了法律规制的空白；而雇员由于要承担近乎苛刻的举证责任，使得雇员受到雇主侵权时难于实现权利的保护。[6](Ｐ103)而仅仅是以司法解释的形式对某些特殊情形——“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”（参见我国《
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过，2001年4月16日公布，自2001年4月30日起施行）似乎是不够的。由于举证责任在程序上对于劳动者权利的保护至关重要，应当在相关的法律中予以明确规定。因为我们所关注的不仅仅是
宪法意义上的权利，更是细化为实体法上的可以由法院进行司法评价的法律权利，因此如何提供更为有效的法律救济途径(包括诉讼制度的完善)就成为我国劳动立法的一大核心问题。（笔者认为由于
劳动法的特殊性，可以在
劳动法中对诉讼中是相关特别设定予以规定。这种混合的特别立法实际上在许多部门法中是存在的，比如《
消费者权益保护法》、《
产品质量法》等）
