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中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案之我见

  (四)抽象行政不作为的救济
  1.司法救济
  在我国现行法律规定下,对于抽象行政不作为不服不能直接对其提起行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第2条明确规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”第12条规定:“人民法院不受理公民、法人或其他组织对下列事项提起的诉讼:……(二)行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;……”可见,目前,我国行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为,而不包括抽象行政行为,自然也不包括抽象行政不作为。而且,我国《行政复议法》也没有规定可以对抽象行政行为直接提起行政复议,而只能在对具体行政行为提起复议的同时要求一并审查具体行政行为所依据的规章以下的规范性文件。有人认为,依据最高人民法院2000年3月发布的《关于执行<行政诉讼法>若干问题解释》第1条第1款:“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院的受案范围。”其理由是可以受理的行政行为已没有具体行政行为与抽象行政行为之分,只有作为和不作为两种。在我看来,这是一种断章取义的理解。且不说全国人大制定的《行政诉讼法》的法律效力高于最高人民法院的司法解释,就连后者自身也表明它是符合前者的规定的。该解释的第1条第二款明确规定:“公民、法人或其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院的受案范围:(一)行政诉讼法十二条规定的行为;……”(上文已引用)。因此,虽然行政诉讼的潮流是所有的行政行为都应该接受司法审查,这也是WTO规则的要求,但是,严格依据我国现行法律的有关规定,人民法院不能受理对抽象行政不作为提起的行政诉讼。
  在行政法的母国——法国,发生在行政立法领域的行政不作为是可以受到诉讼救济的,具体包括以下三种情况:第一,立法者意图某个法律得到迅速实施的时候,可以在法律或者上级机关的条例(大致相当于我国的行政法规)中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施,以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级机关的条例没有规定,如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时,行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下,行政机关应主动制定必要的条例。否则,公民可请求行政机关采取行动,并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二,由于法律和上级条例的出现,而使下级行政机关某种既存的条例丧失存在的合法基础时,利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内,请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下,行政机关应当废除或修改不符合法律情况的条例,否则构成行政不作为,相对人可对此向法院起诉。第三,由于事实情况的重大变迁,因而使某种既存的条例丧失存在的合法基础时,利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例,并可以对行政机关的不作为向法院起诉。[4]


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