现行做法也是与法学教育脱节的,司法考试应当定位在正规法学教育毕业生首次参加司法考试时有2/3通过才科学。“越考越难、越考越怪的恶性竞争和不必要的资源浪费,这个问题早已引起全社会的极大关注和诸多质疑。” (注释10) 现行司法考试的做法只能产生机械应考的考试人才,而不能为选拔素质全面的法官提供基础。
二是考试作为唯一的法律职业资格做作业的选拔方法也是不科学的。我们现在应当通过考核授予一部分人的司法从业资格:具有法律专业本科以上学历并从事法学教育具有讲师以上职称的,应当自动具备从事法律职业的资格。在基层从事法律职业一定年限的,也应当规定一定的考核标准,授予司法执业资格,当然这种情况下比较复杂,对于其标准的确定中是否要与一定的考试成绩作为参考、是否要有高中以上学历或者大专以上学历,授予资格后可以在哪些地区从业等都是可以论证与设计的。
美国的经验告诉我们,在美国这样的一个教育高度发达的国家,高中生也可以当法官和从事其他法律职业,我们现在这种一刀切的做法,不是一种科学的态度、解决问题的办法。
第二、法官选拔时,法律从业经验应当受到更高的重视。美国的法官在考试相对宽松、学历没有作为唯一标准的前提下,对于法官的法律职业从业经验放在一个非常重要的地位。就科罗拉多的情况来看,要求只少从事过5年法律职业。从法官的年龄来看,一般情况下(即因考核不需要大学教育的除外),要先有4 年非法律专业教育、3年法律本科后教育,加上从事律师或者检察官5年,如果以18岁进入大学计算,从事法官职业时,最低年龄为30岁。有这些经历的人,无论从生活经验、法律职业经验来看都相当丰富了。而从我国的情况来看,没有对于法律职业经验的限制,这种选拔法官的方式,完全可能让根本没有法律职业经验的23岁的年轻人担任法官,因此,从有较长时间的律师做从业经验的人员中选拔法官的做法应当推行。
第三、对法官的选任应当将民主化与专业化相结合。在科罗拉多,法官不是选举而是遴选出来的,其理由简单地说可以这样概括:法官不需要对选民具体承诺什么,只有抽象地要求:公正司法。所以不能进行普选,而只能进行优选,当然也不能只以考试结果作为唯一的选拔标准。优选的标准是业务标准与道德标准相结合。道德标准不是组织部门的政治标准,而应当体现民主,民主的体现方式是由专业人士与非专业人士组成联合选拔委员会。而专业人员不是政府部门选派,而是律师这个社会中立机构中选派。这种做法,将普遍、直接民主与专业选拔、间接民主相结合,在体现民意与司法独立之间求得一种平衡;既能体现民主,又能体现法院不是一个民主选举出来的政治机构,而是中立、独立的机构,法官是中立、独立的个人。我国法官选拔目前采用组织部门推荐、人大通过的方式,但是在组织部门选拔这个环节,没有能够体现社区民众的参与和专业能力的考察,应当也考虑设立一个体现社区民意与专家考察相结合的委员会对法官进行选拔,然后再交付人大通过。
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