在抵挡了法律实证主义的进攻后，德沃金开始反攻了。如果以约束力作为衡量一条规则是否是法律，那么在存有强烈意义上的自由裁量权的情况下，还有什么可以称之为法律呢？“如果法院具有改变已经确立的规则的自由裁量权，那么，自然这些规则对他们不具有约束力，因此，根据实证主义的模式，它们就不是法律了。”[19]因此，“如果法律家认为法律就是规则的体系，然而又承认，因此他必须承认，法官改变旧的规则，引进新的规则，那么他自然要走向强烈意义上的司法自由裁量理论”。[20]如此这般，法律实证主义就如饮下了毒酒在挣扎中等待死亡。因此，承认原则是法律的组成部分恰恰是法律实证主义的解毒剂，而不是一把提前结束性命而使其免遭折磨的快刀。[21]
　　3、一项法律义务的存在是由一条明确的现存的法律规则设定的，如果不存在一条规则，那么自然就不存在法律义务。这样以来，在疑难案件中，就根本不存在法律义务，直到法官创造出一条新的法律规则为止。这当然意味着事后立法，当然是与法治的“法不溯及既往”相违背的。自然也是和前述的两个问题紧密相连。前两个问题解决，它迎刃而解。尽管如此，德沃金指出一个更为妥当的图景：“……把原则看作法律的时候，我们就提出了下述的可能性，即一项法律义务可以由一群原则设定，正如它可以被一项已经存在的规则所设定一样。我们可能要说，根据各个种类的具有约束力的法律原则，只要支持这样一项义务的理由比反对的理由来得强大，法律义务就存在。”
　　德沃金与哈特的论争是关于法律是什么的传统命题的论争。虽然命题是亘古以来就存在和激烈辩论的，但是他们的论争显然具有新时代的气息。在这个时代，科学和理性已经在西方取得了前所未有的胜利和帝国般的扩张，法律必然是可以为人类所把握、识别和研究的客观事物，断然不能求诸于人类的内在道德，自然一条逻辑清晰、指示分明的规则就是法律的最佳构成。它必然可以在人们遵从它的行为中获得确证。可是它在疑难案件面前就保持缄默，奉行沉默是金的规诫。它不会指示法官如何行动，而只是漠视他们的“胡作非为”。尽管这是很要命的，但是好在它什么都没有说，它还有变好的可能，但是一旦对法官们发出了功利的指示和号召，它就真的无可救药了。
　　
　　
【注释】　 王本存，重庆大学法学院教师，法学院博士研究生。

【美】罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴玉章译，认真对待权利，北京：中国大百科全书出版社1998年5月版，P40。

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