于是,自由裁量权的讨论就成为了法官在没有明确规则的情形下是否受到约束的问题。哈特等实证主义者当然认为在没有确定法律的领域中,法官是自由、无拘无束的。但是,德沃金认为,“几乎在任何情况下,一个人的行为总是同合理、公平、效益的某种标准相关。我们根据这些标准批评彼此的行为,特别是,当这种行为是在特别权威的面包圈的中心,而不是在它的圈子之外的时候,我们更是如此。”也就说知觉告诉我们,法官并不是自由而享有自由裁量权的。相反,如德沃金所言处在一张由原则构成的严密的网中。正是这些原则构成了对法官们的限制。法律实证主义给予了激烈的反击。首先,他们认为原则根本就不具有约束力,法官根本不需要遵守。德沃金指出,确实原则不具有规则的逻辑结构因此无法为法官提供明确的指示和带来严重的责任后果,但是在平常的法律适用的过程中,人们通常会认为法官采取和考虑某些原则是他们的责任,尽管不采纳不会给他们带来严重的后果。更为关键的是在美国司法实践中诉诸原则的案例俯拾皆是。在我看来,这是德沃金用其人之道还之其人之身的技巧,实际上这是就是一个社会规则,因为从外部人的角度看,它是存在的。而对于法官这些内部人而言,也是接受了的。[18]其次,纵是可以接受法官必须考虑这些原则,但是依然存在的问题是这些原则的结果是根本不能预测的。德沃金指出这不过是法律实证主义者用规则的思维反抗原则的思维是驴头不对马嘴的,因为原则的作用方式是不同于规则的。原则只是在案件中引导着判决的方向,因此,在一个案件中法官可能是受到了方向相反的原则群构成的力量的牵引,因此我们当然不能说任何一个原则是具有决定意义的,一如一个规则出现之后,必然意味着某种结果的出现。但是,每一个原则都起到了它的作用,都被法官考虑了,而不是如规则一样,当我们采用一个的时候,必然意味着与它相对的规则根本就不能存在。在这个意义上,规则一如角斗场的敌手,是非此即彼的殊死搏斗。而对原则而言,则是一个交响乐团,它们共同合作奏出了动人的交响乐。因此,法官正陶醉在美妙的交响乐中,必然是不具有自由裁量权的。最后,实证主义还会说,由于不同的法官对原则的解释、认知是不同的,那么就意味着他们的权威和分量是不确定的,因此它必然不是法律,因为法官不能从这里获得任何明确的指示。德沃金坦然同意就某一个特定的原则我们无法说明它在法律体系中的作用,就是某一条法律规则也是如此。但是可以肯定的是,在一个具体案件中,通过立法和司法的历史含义,社会实践和原则的理解,可以决定它在该案中位置和份量。最后,德沃金指出实际上最为法律一部分的原则实际上也面临着承认规则的困境——继续追问必然意味着某一原则不是有效的而仅仅是最终的。但是,原则模式具有某种原始优越性,同时承认规则不能为自己所支持,而且会自我消解,那么规则模式就是最佳的选择。
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