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规则抑或原则:哈特与德沃金

  哈特的辩解被德沃金一一批驳。德沃金更是拒绝了那种宣称哈特与他的分歧是些微的看法。[13]那么他们的核心差别在哪里呢?哈特认为,不论怎样,法律是一种特殊的规则,尤其是不同于道德的规范,因此,它必然也必须依靠与道德无涉的社会规则的理论。在哈特眼中,法律只能是客观存在的为人类接受的社会规则。德沃金认为,法律并不是与道德截然分立的。法律之所以有约束力,在于它具有某种独立的道德价值。因此,试图划分法律与道德的努力是徒劳的,而且是无益的。德沃金说:“我的结论是,如果我们把原则看作法律,我们必须否定实证主义的第一个纲领,即通过一条承让(原文中为“基本”,疑为翻译的错误——笔者注)规则形式出现的某种检验标准,把一个社会的法律同其他社会规范区别开来。”[14]可见,哈特在继续着实证主义的路向,推进法律的外部化,使之成为我们可以观察、分析、推演的标的。德沃金则在传承着自然法学的衣钵,强调法律内部化,强调法律与道德的关联,强调法律的问题必须追问人类的道德本质。这就是他们的第一交锋。
  2、法官在适用以规则构成的法律时必须具有强烈意义上的自由裁量权。法律规则在调整具体的案件时,必然出现模糊、空白的情形,根据上述的论述显然是不存在这样的法律的。这就意味着法官可以法律之外,在某种其他标准引导下创造一条新的法律。法律实证主义沿着他们学说必然要求法官具有这样的权力。根据德沃金的看法,这是法律实证主义规则中心主义的必然结果。他说:“我将论证,实证主义是一种规则模式,而且是为了一种规则体系的模式。它所主张的关于法律是单一的基本检验标准的这个中心思想,迫使我们忽视那些非规则的各种准则的重要作用。”[15]
  实际上,自由裁量权的含义是极其复杂的,因为它不仅仅是一个法律上的概念,更是一个在生活中大量使用的概念。在清晰的辩驳法律实证主义的自由裁量权的理论之前,必须对它进行必要的界分。德沃金指出,我们在三种意义上使用自由裁量权,一是非常弱的意义上使用,“为了某种理由,官员们必须适用的标准,不能机械地加以适用,而要求使用判断”,[16]说白了,就是官员们必须动脑子,而不能成为简单适用法律的复印机。二是,在弱的意义上使用,“只是说,某些官员有权作出最终决定,其他任何官员无权监督或者撤销。”,这意味着这个官员在某个问题上具有最终和最高的决定的权力。在一个司法独立的国家中,最高法院就具有这样的权力,例如美国的最高法院。三是,在强烈意义上使用,“在某些问题上,他不受权威机关为他所确定的准则的约束”,[17]“当我们提到自由裁量权这个问题时,我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配他决定”。进而,德沃金指出,当说法官不受法律权威制定的标准所约束意义上的自由裁量权就是强烈意义上的自由裁量权。


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