从条文上看,1979年
《刑事诉讼法》关于立案、侦查、起诉的条文是46条,1996年
《刑事诉讼法》关于立案、侦查起诉的条文是64条,多了十八条。而与此同时,1979年
《刑事诉讼法》共计条文是164条,1996年
《刑事诉讼法》共计条文226条,多出62条。可见,1996年以后刑事诉讼体制中的审判前程序比起1979年并没有太大的变化。经过近十年的实践,其中的问题更是暴露无遗。
二、关于刑事审判前程序的悖论
据说,国家商标局在受理商标申请的过程中对于同一天的申请都不能证明谁使用在先的话,采用抽签的方式决定商标的归属。在足球比赛中,裁判也是采用抛硬币的方式决定由谁先发球。抽签也好抛硬币也罢,这些行为本身就是一种赌博的行为。而事实上,除去抽老千的行为,从来没有一个输的精光的赌徒会埋怨赌博的程序。为什么?除去赌博本身的社会价值判断,赌博的程序是这个社会上最正义的程序。这个程序恰恰符合了罗尔斯正义论中纯粹的程序正义的定义。反观刑事诉讼要解决的问题就是,国家与个人的理性对抗,解决两者价值利益的矛盾。而“把价值冲突的问题转换为程序问题来处理是打破僵局的一个明智的选择”。(2)既然是程序问题,那就必须符合程序正义的基本理念。罗尔斯程序正义理论中将诉讼归入了不完全的程序正义,因为正义的程序所得出的结果可能会与实体的价值判断不一致。“刑事诉讼是发现真理的一种方法而不是证明已被接受的真理的一种方式。要充分理解诉讼程序的推理功能,就要牢记我们不是从答案开始,而是从问题开始。只有在我们寻找最初未占有的答案,而且可能是最佳答案的前提下,全套诉讼体制才是可以理解的,站得住脚的。”(3)国家商标局对于商标决定的程序恰恰与刑事诉讼程序去寻找答案不是有着很多相似之处吗?
基于这些基本理念,正义的诉讼程序必须坚持的基本原则为“两造庭审”和“任何人都不能充当自己案件的法官”的原则。这个两个原则不是单指庭审而是贯穿于整个诉讼过程,包括刑事审判前程序。
1、刑事审判前程序的主体
任何诉讼程序都存在着诉讼主体的问题。在我国刑事审判前程序的主体是公安机关、检察机关、犯罪嫌疑人。公安机关、检察机关负责案件的侦查,检察机关负责犯罪嫌疑人逮捕的批准审查和审查起诉。
在这一程序中公安机关(包括国家安全机关、军队保卫部门)、检察机关实际上是追诉主体,也就是指控犯罪的主体。按照
刑事诉讼法及相关的规定,公安机关和检察机关负责对案件的立案和侦查。犯罪嫌疑人依据
《刑事诉讼法》第
九十三条的规定应当“陈述有罪的情节和无罪的辩解……对侦查人员的提问应当如实回答”,这也就是辩护主体了。按照程序正义的基本理论,“两造听审”的原则应当在整个诉讼过程中得到贯彻。但在这样的程序中,我们的问题是“两造听审”的裁判主体在哪?按照
《刑事诉讼法》规定,检察机关负责案件立案的监督、逮捕的批准审查仅此而已。拘留、扣押、搜查、勘验、检查、羁押等措施没有任何其他机关可以对公安机关加以控制!而就是这样,检察机关往往自己还是案件的侦查部门,这种严重违背了“任何人不能充当自己案件的法官”原则的情形能保证程序的正义吗?显然不能。这种缺失了裁判主体的程序正是导致追诉主体恣意行使权力的根本原因,也正是产生佘祥林们的内在因素。在没有裁判者的竞赛中妄谈比赛的公正不过是一种奢望。裁判主体的缺失导致辩护的虚无,通过辩护与追诉主体取得平等理性对话不过是一句空话。在这种情形下“中国刑事司法缺失的程序正义,已不是一般的理性缺失,而是一种主观下的积极故意”(4)况且,辩护主体的辩护权几乎无法得到有效的保障。依据
《刑事诉讼法》的规定,在侦查阶段律师可以会见犯罪嫌疑人、为犯罪嫌疑人提供咨询、代为申请取保候审、代为申诉、控告。但律师在这一阶段是什么称呼颇有争论,有的认为应当叫辩护人,有的认为不在审判阶段只能叫律师。(5)律师在侦查阶段是什么地位没有任何一部法律或司法解释明确规定,也就是说律师作为辩护主体的地位一直没有予以正式的承认。在律师的辩护主体得不到承认的前提下又如何实现辩护权,没有法律专业人员的帮助犯罪嫌疑人与国家进行理性对抗是没有可能的事情。犯罪嫌疑人不能实现辩护权,整个程序中又没有裁判主体,将完全导致犯罪嫌疑人诉讼主体客体化的危险。犯罪嫌疑人任凭追诉方的摆布,整个诉讼就演变为了行政性的治罪活动。一只可怜的狗熊在这种情况下能不把自己说成兔子吗?
在英国,警察实施逮捕、搜查、扣押等强制性措施的时候都必须由法官签发令状。在美国逮捕必须由警察或受害人向地方法官提出控诉书,由地方法官签发逮捕证。在德国,这一职权由侦查法官行使,并且其职权包括了对羁押、扣押、人身检查等几乎所有的侦查活动。法国则是由专门的预审法官来完成这一工作。可见,无论是大陆法系还是英美法系在侦查阶段由第三方的裁判方控制侦查,保证控辩双方的平衡则是一个共同的特征。而在我国,由于缺少了裁判方,使的犯罪嫌疑人或其律师的权益受到侵犯时就遇到了状告无门的境地。犯罪嫌疑人对于鉴定的异议、警察对于律师会见的刁难等等,这些问题向谁提出,谁又能解决这些问题呢?今年,中国政法大学在北京市海淀区等三地试验的警察讯问犯罪嫌疑人时律师在场的项目,如果律师在场的请求被拒绝了又该怎么办?即使在法律中罗列了再多的权利,没有救济手段,没有第三方的居中裁判就等于没有。因为“无救济即无权利”。在我国检察机关实际无法就律师会见、鉴定异议等问题进行任何实体和程序上的监督。“严格意义上的裁判机关,仍是对刑事案件拥有裁判权的机关,即预审法院和审判法院,不包括检察官。检察官不是裁判犯罪人的机关,而是扮演着刑事程序的主要当事人(partie principale)的角色,是该当案件诉讼上的原告(demandeur asprocès)。”(6)