医疗损害赔偿案件的法律适用应当从
合同法第
一百二十二条的规定入手。本条采纳了发达国家的请求权竞合的理论。依其规定，患者有选择权，既可以选择按
合同法追究违约责任，也可以选择按侵权法追究侵权责任。这是考虑到违约责任容易成立，但违约责任不包含精神损害赔偿，而侵权责任有精神损害赔偿，所以允许进行选择。当事人选择什么？选择以什么请求权作为起诉的根据，亦即选择“诉由”，不是选择“法律适用”。如果选择侵权责任，当然法庭应当适用侵权法的规定；选择了违约责任，当然要适用
合同法的规定。但是在追究侵权责任时法庭应当适用属于侵权法性质的法律、法规，在追究违约责任时应当适用属于
合同法性质的法律、法规，完全属于法庭的决定权。法庭应当按照选用法律的基本原则，即“特别法优先适用的原则”，决定本案应当适用哪一个法律、法规的哪一具体规定。有的同志有误解，似乎适用什么法律、适用什么赔偿标准都可以由当事人选择。甚至出现这样的情形，医疗行为造成患者严重人身损害显然应当构成医疗事故的案件，还按照当事人的“选择”作为“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”处理，规避
《条例》的适用。这当然是不正确的。这一点要明确，只有请求权是可以选择的，其他的问题如适用什么法律、适用什么赔偿标准、适用什么鉴定程序，统统不能选择。
《通知》将医疗赔偿纠纷案件分为两类，当然是正确的，但
《通知》的文字表述容易引起误解，案件事实还没有鉴定，怎么知道是否构成医疗事故呢？我们如何掌握呢？建议以是否属于医疗行为划界。确定“案由”是法院的事，可以定一个比较符合
《条例》规定的案由。不管当事人以什么诉由起诉，如果属于医疗行为造成人身损害的案件，按照
《条例》的定义、立法精神和指导思想，构成“医疗事故”的就严格适用
《条例》的规定追究侵权责任，不构成“医疗事故”当然就判决被告不承担侵权责任。
