|
3、客观上，使用人的犯罪行为表现不仅是使用了公款，而且还在于指使或者参与挪用公款的活动。笔者认为，“挪”和“用”虽然都是挪用公款罪客观方面的组成部分，但对定罪的意义并不完全相同，对定罪有决定意义的应该是“挪”，正如学者所指出的：“挪”是“用”的前提和基础，用是行为人“挪”的目的和追求；从行为的关系看，“挪”是主行为，“用”是从行为[2]。因此如果使用人仅有用的行为，没有与挪用人共谋、帮助、教唆等共谋挪用公款的客观表现，则不能构成挪用公款罪。
就“共谋、指使或参与策划”之间的内在关系，存在三种不同的观点：第一种观点认为，“共谋”、“指使”和“参与策划”三者之间是并列式的选择关系，也即在认定使用人是否构成挪用公款罪共犯中，只要使用人存在“共谋”、“指使”或者“参与策划”中任何一种行为，就构成挪用公款罪的共犯。第二种观点认为，“共谋”与“指使或参与策划”两者之间是并列式的非选择关系，其中“共谋”为使用人主观故意的物质“外壳”，而“指使或参与策划”则为使用人客观行为的外在表现，只有在使用人与挪用人同时具备“共谋”和“指使或参与策划”的条件下，使用人才构成挪用公款罪的共犯。第三种观点认为，“共谋”与“指使或参与策划”两者之间是一种种属关系，即“共谋”为上位概念，而“指使或者参与策划”为下位概念，两者处于不同层面。使用人的“指使或者参与策划”行为是用来界定“共谋”行为，是对“共谋”行为的解释、说明和进一步具体化[3]。因而，在这种关系下，只要求使用人与挪用人存在共谋（包括指使或参与策划）行为，使用人就构成挪用公款罪共犯。笔者同意第三种观点。
二、“共谋，指使或参与策划”穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的客观行为
对于“共谋，指使或者参与策划”是否穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的所有情况，同样存在两种分歧意见：一种意见认为，《解释》第8条只是一种提示性规定，它没有穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的所有情况，不能简单地认为只有在使用人与挪用人共谋，并且指使或者参与策划取得挪用款的情况下，才能对之以挪用公款罪共犯论处。在某些案件中，使用人与挪用人可能在事先并无共谋过程，但只要其在挪用人非法占有公款的过程中发挥了一定作用，二者又有心理联结的，都能以挪用公款罪的共犯论处[4]； 另一种意见认为，从法律规定看，挪用公款打击的重点是利用职务便利挪用公款的国家工作人员，如使用人只是主动提出请求挪用人挪用公款，而无具体的“指使或者参与策划”情节的，一般情况下以不认定共犯为妥，以免打击面太大[5]。在上述两种意见中，我们认为，第二种意见是正确的，它既符合罪刑法定原则的立法精神。如果将“共谋，指使或者参与策划”之外的行为纳入挪用公款罪的共犯范畴，不仅于法无据，而且违背立法原意，造成打击面的扩大化。
|
