(二)对“间接故意说”、“间接故意加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”的评析。
“间接故意说”、“间接故意加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”认为直接故意不能作为滥用职权罪的主观罪过:国家机关工作人员在从事公务活动中,享有一定的职权,并负有一定的职责,从主观方面分析滥用职权或玩忽职守行为人对可能造成的危害社会结果(致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失)并不具有积极追求或希望这种结果发生的心理态度。若出于直接故意滥用职权则可能构成他罪而非滥用职权罪。 并认为从滥用职权罪的法定刑来看,如果行为人故意滥用职权,并故意追求严重的危害结果,最重才处7年有期徒刑,明显违背罪刑相适应的基本原则。
我们认为上述学说把间接故意作为滥用职权罪主观方面是科学的。间接故意是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。在滥用职权行为时,行为人可能对危害后果的认识是明知,但为了徇私舞弊而放任这种结果发生,从而构成滥用职权罪,这时行为人的主观罪过为间接故意。
主张滥用职权罪的主观罪过包括间接故意的学说认为出于直接故意的滥用职权行为可依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪。我们认为这种观点不妥。根据最高人民检察院的司法解释,所谓“重大损失”,是指死亡1人以上,或者重伤3人以上;直接经济损失5万元以上;或者情节恶劣使工作、生产遭受重大损失,或在国内外造成恶劣政治影响的。那么对于以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为直接故意而可能造成的“其他罪”,包括故意杀人罪、故意伤害罪等危及人身安全的犯罪,破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏生产经营罪等破坏型犯罪等等,这些犯罪散布于刑法典分则各章。我们知道,我国刑法典分则体系是根据犯罪行为侵害客体的不同而构建的,注重内在逻辑性和实践的可操作性。
刑法分则第九章规定渎职罪是基于犯罪侵犯客体的特殊性即国家机关的正常管理活动而设,同时,渎职罪一章规定的诸种犯罪还有以下特征:主体的特殊性,即具有国家工作人员身份(故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪为例外规定);客观方面的特殊性,即具有与职权相关的行为。主张滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意的观点将具有直接故意实施滥用职权这一侵犯国家机关正常管理活动的行为以散见于
刑法分则各章、具有不同客体的罪名处罚,不仅违背了设立渎职罪一章的特殊立法价值,而且不利于司法实践的操作,人为地减少了
刑法的可操作性。此外,鉴于滞后性与僵化性等法律的局限性,将具有直接故意的滥用职权行为依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪,可能由于不可避免的立法的疏漏,造成在司法实践中无法定罪从而放纵严重分裂社会性行为,或者牵强定罪即而违背罪刑法定原则。针对间接故意说观点所持之法定刑过轻的理由,我们认为此为立法的疏漏,应增大滥用职权罪的法定刑。在目前存在立法缺陷的情形下,裁判机关可以根据故意犯罪与过失犯罪主观恶性的大小不同,依据同一法定刑得出不同的宣告刑。