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中国法学向何处去:对梁治平“法律文化论”的批判之八

同上,第26页。
参见同上,第58-63页。但是关于这个问题的讨论,在我看来,是很牵强的。
同上,第233-234页。
同上,第3页。
值得我们注意的是,吉尔兹的理论完全是为了理解文化的地方性意义。他在一部讨论现代伊斯兰国家宗教发展的论著中曾经对此做了很好的说明。他在题为“两个国家,两种文化”的一章里指出,他之所以在众多案例中单选出印度尼西亚和摩洛哥作为比较的单位,是因为它们具有某种彼此对立的性质。他这样写道:“它们最显明的相似在于……它们同属一种宗教,然而这一点又是,至少从文化上说,它们最显著的不同。它们立于古典伊斯兰文明狭长地带的东西两端,这个起源于阿拉伯的文明沿着旧世界的中线延伸而把它们联接起来。处在这样位置上的这两个国家,曾以颇不相同的方式且在颇不相同的程度上参与了这个文明的历史,其结果也大相径庭。它们都向着麦加躬身致敬,但是,这穆斯林世界的两极,它们朝着不同方向礼拜。”参见Clifford Geertz,Islam Observed:Religious Development in Morocco and Indonisia.p.4.另请参见吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,载梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第73-171页。
梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第132页。
同上,第57页。
同上,第132-133页。
同上,第148页。
同上,第42-43页。
同上,第41页。
同上,第44-46页。梁治平在此前还指出过:“长期以来,我们只承认一种最基本的社会关系,即同志关系。从理论上说,这是一种平等关系,但其内容不像契约关系那样可以精确地度量,而且,它不受法律的调整,因为,同志关系并非法律关系,而是基于某种政治上一致的假定产生的合作互助(当然也包括大量的领导与被领导)关系。这种关系尽管界限含混,却未必一定要排斥契约关系。但是我们不能忘记,这种关系只能是中国式的,它不可避免地带有这个民族文化传习的烙印。这里,首先就是对于‘契约关系’的由来已久的厌恶。这种态度与上文提到的对个人主义的厌恶同出一源。从传统的角度看,‘契约关系’就意味着‘重利轻义’,甚至‘唯利是图’。它不讲亲疏,没有等差,置人情于不顾,把一切都算计得清清楚楚的本性向为君子所鄙夷。倒是‘同志式’的关系更容易与传统价值观产生共鸣。所以,对于‘同志式’关系的片面强调事实上与‘契约’的观念正相抵牾。如果我们在‘同志式’的互相合作关系之后看到的是大量基于身份产生的关系,那也不足为奇”(同上,第43页)。
同上,第157页。
梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第137页。
比如说,梁治平指出,“如果说,在这一个不断发展、变化着的文化当中,总会有为数不多的神圣传统贯穿始终的话,那么,视法为刑就是这少数神圣传统中的一个。其结果,中国古代法只能是‘公法’而非‘私法’。更具体些说,它只能是刑法”(同上,第135页)。
梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第VIII-IX页。梁治平还指出,“中国古代法自有其统一性,这种统一性植根于文化,因此,法律应该首先根据它置身于其中的文化的类型来把握。如果说,孕育了罗马私法同时又深受其影响的西方文化可以被恰当地称之为‘私法文化’的话,中国文化则可以在同样意义上被说成是‘礼法文化’,而在这种所谓‘礼法文化’里面,‘民法’或‘私法’自始便无由产生”(同上,第IX页)。
梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第233页。
同上,第151页。
同上,第55-56页。
参见梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第38页。
梁治平:“导言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第1页。
梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第58页。关于这个问题,梁治平本人做过反复强调,即使在1997年为《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》一书撰写“再版前言”时还指出,“作为一种有效的方法,辨异往往从严格的语词分析入手”(同上,第IV页)。
梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第IV页。
梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第IX-X页。
坦率地讲,梁治平在1997年所做的作为“小传统”的清代习惯法的研究,也没有意识到有必要以一种“同情理解”的态度去认识和理解我所谓的中国法律结构的“双轨性”以及作为其基础的独特的中国法律文化。
梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第53-54页。另请参见该书第84页、第98页、第133页、第146页、第151页和第233-234页。
同上,第149页。
梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第361-362页。
关于本质主义,可以参见尼采、海德格尔、福科、德里达的论著,而比较集中的则可以参见罗蒂:《后哲学文化》,黄勇编译,上海译文出版社1992年版。


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