德国自主性证据使用禁止并不基于在收集证据过程中是否有违反法律规定的证据取得禁止的行为,而在于当斟酌是否采纳证据作为判决的基础时要审查使用该证据是否已经侵害了具有优先性的法律原则或者其他
宪法所保护的基本权利。目前,德国理论界和司法界对自主性证据使用禁止达成共识的规则并不多,相对没有争议的是对享有拒绝作证特权证人的保护。此外,反对强迫自我归罪也会导致证据使用的禁止。近年来,德国联邦
宪法法院和联邦最高法院判决所形成的司法解释还确立了其他领域的自主性证据使用禁止,主要集中在德国基本法对人格权的保护问题上,如对秘密录音、录像和扣押日记等证据的使用禁止问题。[3]非自主性证据使用禁止实际上就是非法取得证据的排除,其所探讨的是在刑事诉讼程序中享有侦查权或调查权的国家机构在收集证据中有错误或有违法行为所导致的证据排除问题,这与美国的非法证据排除规则属于同类问题。从严格意义上来说,德国的法律规定中,只有一条可称为典型意义上的证据排除规则,即德国刑事诉讼法典第136a条第三款规定的“对违反以上禁令所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用”。[4]此外,无论是德国基本法还是德国刑事诉讼法典都没有关于自动排除非法所得证据的一般规定。无论是理论上,还是实践中,对非自主性证据使用禁止都存在较大的争议,因此德国法院通常用“权衡”的方式考虑其他非法取得证据的排除问题。
二、美国的非法证据排除规则
非法证据排除规则在其发源地美国一般是指,对于非法取得的供述和非法搜查或扣押取得的证据应当依法予以排除,不得作为证据采纳。目前,美国实行严格意义上的非法证据排除规则,但其发展和适用范围一直都在不断地发生变化。
作为普通法的美国,长期以来都遵循着一个明确的证据规则,即证据取得方法的不适当性与其可采性无关。但从十九世纪后期开始,这一传统开始在美国发生变化。在1886年美国联邦最高法院审理博伊德诉美国案中,对涉及自我归罪问题首次采用了排除规则。直到1914年在威克斯诉美国案中,联邦最高法院运用排除规则否定了不合理的搜查和扣押,确立了非法证据排除规则。联邦最高法院认为非法搜查、扣押取得证据,违反美国宪法第四修正案的规定,不能作为判案的根据,应当予以排除。1920年,联邦最高法院在朗伯诉美国案中扩展了该规则的适用,不仅用该规则排除初级证据,而且也用于排除以非法取得证据为线索而获取的派生或二级证据,并形成了后来的“毒树之果”理论。然而,威克斯一案所确立的排除规则并不适用于州法院系统,非法搜查、扣押的证据在各州法院仍可以作为证据使用。1961年在马普诉俄亥俄州一案中,联邦最高法院借助
宪法第四修正案明确宣布,排除规则同样适用于各州法院系统。至此,非法证据排除规则在美国联邦和各州最终得以确立。从非法证据排除规则确立以来,其适用的排除非法证据的范围也在不断扩大,从最初的对非法搜查获得证据到针对一切非法获得的证据。[5]然而,非法证据排除规则的贯彻执行影响到对犯罪的控制,引起美国公众不满。面对这样的社会压力,美国联邦最高法院的大法官们,不得不对该规则的适用施加限制。近年来,联邦最高法院通过判例确认了一系列适用该规则的例外,主要包括:“独立来源”的例外、“因果联系减弱”、“必然发现”的例外和“善意”的例外。其中,前两个例外出现于非法证据排除规则发展的早期,因此可以看作是在马普案中被强制推行到各州的实质性规则的一部分。后两个例外确立于1984年联邦最高法院的两个判例中。一般说来,“独立来源”的例外、“因果联系减弱”和“必然发现”的例外是将派生证据或二级证据排除出排除规则的范围,而“善意”的例外是排除初级证据的例外。[6]