中国法院对程序性辩护所普遍采取的这种漠然和规避的态度,显示出这种辩护形态所面对的并非个别法庭的抵制问题,而实际遭遇到一系列的制度困扰问题。由于中国并不实行所谓的“遵循先例原则”,也没有建立司法判例制度,因此,除非法律确立了有关的规则和制度,否则,即使是最高人民法院也不会自行实施某一没有“法律依据”的司法程序。因此,尽管《
刑事诉讼法》明确要求侦查人员不得采取诸如“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等非法侦查行为,最高法院的司法解释也明确授权各级法院将侦查人员通过上述非法手段所获取的证据加以排除,但几乎没有任何一家法院会自行制定有关实施这种排除规则的诉讼程序。同样,尽管《
刑事诉讼法》明确规定二审法院对于一审法院违反法律程序、影响公正审判的行为,可以做出撤销原判、发回重审之裁定,但迄今为止,也没有任何法院就实施这一制度的程序做出明确的规定。
于是,在缺乏法律明确授权的情况下,被告方所提出的程序性辩护意见即使再有充分的依据和理由,也不会引发法院的程序性裁判程序。英国法中司空见惯的“审判之中的审判”,美国法中十分重要的“审前动议程序”,都很难被直接移植到中国法中来。不仅如此,就连侦查行为的合法性、公诉行为的合法性以及初审法院的程序合法性问题,也似乎并不属于法院司法审查的对象。中国的法院似乎遵循着千百年来所形成的司法惯例:只以被告人的刑事责任作为刑事法庭审判的对象,而不将侦查、公诉和初审程序的合法性列为法院的审判范围;刑事法庭上的被告人只是那个被指控构成犯罪的个人,而不可能将负责办理案件的警察、检察官和初审法官列为程序意义上的“被告人”。
但是,在1989年中国建立行政诉讼制度之后,行政机关的行政行为——主要是具体行政行为——的合法性开始成为个人行使诉权的对象,也开始被纳入法院司法审查的范围。既然行政机关的行政处罚和行政许可行为都可以成为法院司法审查的对象,那么,在对个人权利的影响上要远远大于这些行政行为的刑事侦查、公诉和审判行为,难道就不应被纳入法院的司法审查对象吗?
程序性辩护所面临的司法困境,显示出中国刑事司法制度如果不进行大规模的改革,就会使这种攻击性辩护的生存空间丧失殆尽。而这种司法改革的核心将是扩大法院司法审查的范围,在刑事诉讼过程之中构建专门的“司法审查之诉”,使得侦查行为、公诉行为和初审程序的合法性问题,都成为法院司法审查的对象。[7]毕竟,被告方在法庭上所作的程序性辩护,其实质就是要求法院审查公安机关侦查行为的合法性,审查检察机关侦查、公诉行为的合法性,或者审查初审法院审判行为的合法性。受理程序性辩护的法院假如不对这些侦查、公诉和初审程序的合法性加以审查的话,那么,程序性辩护就将不会产生任何实质的法律效果:它既不会促使法院宣告有关侦查、公诉和初审行为“违反法律程序”,更不会成功地说服法院做出排除非法证据或者撤销原判、发回重审之裁定。
表面看来,中国《
刑事诉讼法》没有建立专门的程序性裁判程序,没有为控辩双方就程序性争议的解决提供有效的司法听证程序,也没有建立包括证明责任分配、证明标准和证据采纳等在内的具体规则。这似乎是导致程序性辩护陷入困境的主要原因。但实际上,假如侦查行为、公诉行为和初审程序的合法性本身不能成为法院的司法审查对象,又假如法院对于被告方所诉称的官方违反法律程序的行为根本没有进行审判的勇气和权威,那么,纵然法律明确规定了上述程序规则,程序性辩护的命运也不会有显著的改善。毕竟,相对于法院对侦查行为、公诉行为和初审程序的合法性的司法审查问题而言,有关程序性裁判程序的具体设计带有明显的技术性和手续性,而不具有根本的意义。这正如有关行政诉讼的程序设计相对于法院对于行政行为的司法审查这一根本问题而言,也带有技术性和手续性一样。其中的道理都是相同的。
(三)两审终审制本身的内在缺陷,导致上级法院无法通过上诉程序审查并纠正下级法院的程序错误。
按照中国现行的两审终审制,对于当事人提起上诉、检察机关提出抗诉的案件,二审法院要进行全面审查,既要对其中的证据采纳和事实认定问题进行重新审判,也要对其中的法律适用问题做出全面的审查。这似乎意味着二审法院对于一审法院是否违反法律程序的问题也要进行“全面的审查”,被告方的程序性辩护在二审法院可以得到一定的回应。但事实上,中国二审法院对于一审法院的判决主要是从实体上进行“全面审查”,这种审查的对象主要限于一审法院对事实的认定和实体法律的适用情况。至于一审法院是否遵守法律程序的问题,二审法院要么对此置之不理,要么将其视为案件事实认定或者实体法律适用的附带问题,而极少对此进行专门的、独立的司法审查。
