现行《
刑事诉讼法》对于第一审法院在审判中存在的违反法定诉讼程序,以至于影响公正审判的行为,也确立了撤销原判、发回重新审判的制裁方式。与排除规则一样,这种撤销原判、发回重审制度也不是从保障当事人行使诉权的角度加以规定的,而属于《
刑事诉讼法》授权法院制裁程序性违法行为的一种方式。但在司法实践中,被告方一旦发现一审法院存在法定违反诉讼程序的情形的,仍然可以通过上诉和二审辩护将此问题向二审法院提出,并促请其对此加以审查和做出相应的裁决。因此,尽管《
刑事诉讼法》对于被告方行使这种诉权的方式和途经并未做出任何明确的规定,但这种以促使二审法院宣告一审法院存在程序错误为目的的程序性辩护,却在很多地方大量地出现。[6]
毫无疑问,即使在现行《
刑事诉讼法》尚未正式确认被告人可以对警察、检察官、法官的公共侵权行为行使诉权的情况下,排除规则和撤销原判、发回重审制度的确立,也在客观上使得被告方获得将部分侦查行为和一审程序的合法性诉诸法院加以裁判的机会。这多多少少意味着被告方开始通过行使诉权来挑战侦查行为和审判行为的合法性。尤其是对其中严重侵犯被告人基本权利的诉讼行为,被告方实际还获得了向法院申请司法审查的权利。假如这种旨在促使法院审查侦查和审判行为之合法性的辩护形态能得到法律的正式确立的话,那么,这种司法审查之诉将成为公法领域中诉权制度的又一重要模式,也就是继行政诉讼制度建立之后司法审查范围的重大扩展。这无论是对于制裁公共权力机构的违法行为,为个人提供“为权利而斗争”——也就是寻求司法救济——的机会,还是对于推动
宪法司法化和
宪法性权利之可诉化,都将是极为有益的。
首先,作为诉权表达方式的程序性辩护,对于维护程序法的有效实施,减少刑事诉讼中的程序性违法行为,都将发挥积极的影响和作用。与当事人启动行政诉讼相似,被告申请法院审查侦查和审判行为的合法性,主要目的都是促使法院宣告某一官方行为不具有合法性,从而最终宣告其无效。被告方通过程序性辩护活动,可以有效地将刑事侦查行为和审判行为的合法性置于受审查和被审判的境地,使得侦查官员和初审法官成为程序意义上的“被告人”。通过这种程序性辩护活动,被告人及其辩护人可以最大限度地促使法院对非法侦查和违法审判行为加以谴责,并使得那些实施过违法侦查和违法审判行为的机构受到程序内的制裁,从而在客观上剥夺违法者从其违法行为中所获取的不正当利益。可以说,程序性辩护是推动法院宣告侦查违法和审判违法的必经之路,也是确保程序性违法者遭致消极法律后果的推动力量。
其次,程序性辩护还必将促使程序性违法的纠正与当事人对诉权的行使问题发生越来越密切的联系。毕竟,无论是被告人还是辩护人都不是单纯刑事诉讼程序的维护者,也不可能“为维护程序法的实施而展开辩护活动”。他们之所以关注警察、检察官或法官的程序性违法行为,是因为这些行为要么侵害了被告人的人身权利,要么阻碍了被告人及其辩护人诉讼权利的行使。作为将刑事诉讼中的程序性违法行为诉诸法院加以审查的当事人,被告方享有诉权的依据就在于这种诉讼直接涉及他们的利益,或者说他们的利益与这种司法审查之诉的结局有着直接的利害关系。因此,作为程序性违法的直接受害者,被告方一般有着将这种违法行为诉诸司法程序的欲望,也因此有着“为权利而斗争”的动力。而相对于作为直接受害者的被告方而言,即使是那些负有“公正审判”使命的法官,也未必对刑事诉讼中的程序性违法问题有着较强的敏感性,更不会对发现和制裁这种程序性违法行为保持足够的兴趣和动力。相反,在长期的刑事审判生涯中,法官们通常会认为绝大多数被告人都是有罪的,而侦查官员的违法行为有时还是防止犯罪人逃脱法网的有效措施。甚至有些法官即使确认侦查官员存在违法行为,也会对后者保持程度不同的同情。因此,那种指望法官通过主动审查即可发现程序性违法行为并对其加以纠正的想法,不过是一种过于天真浪漫的空想而已。事实上,最为有效地发现和纠正程序性违法行为的途径,莫过于最大限度地赋予被告方实施程序性辩护的机会,从而使其通过行使诉权来推动裁判者实施各项程序性制裁措施。
最后,程序性辩护不仅赋予被告方将官方侵权行为诉诸法院的权利,而且还有可能为维护自己的
宪法性权利而斗争,从而成为促进
宪法司法化和
宪法性权利可诉化的积极力量。现行的程序性制裁制度所针对的主要是侦查官员违反法定侦查程序、法官违反法定审判程序的行为,这些行为当然在不同程度上侵害了嫌疑人、被告人的利益,具有一定的公共侵权性质。按照程序性制裁制度发展的逻辑顺序,那些会带来严重侵权后果的程序性违法行为,如非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法使用警察圈套等,也必将逐渐被纳入程序性制裁的对象。而且即使是发生在审判阶段的程序性违法行为,也必将越来越与侵犯被告人获得公正审判的权利发生密切的联系。这些可望作为程序性制裁之对象的程序性违法行为,不仅侵犯了被告人的人身权利和诉讼权利,而且还必然侵犯了被告人所享有的诸多
宪法性权利,如人格尊严、个人隐私、人身自由、通信秘密、住宅秘密、辩护权等,构成一种最严重的公共侵权
———宪法性侵权。被告方在刑事诉讼中就这些程序性违法行为所作的辩护活动,可使这些
宪法性权利获得司法救济的机会;而一旦普通的诉诸法院裁判的途径被全部用尽,则这种旨在将侦查、公诉和审判人员置于被控告境地的程序性辩护,就有可能走向寻求
宪法性司法救济或违宪审查的途径。正因为如此,程序性辩护制度就不单纯属于推动程序性制裁实施的力量,还有助于推动
宪法的司法化和
宪法性权利的可诉化。
