尽管如此,美国所实行的三种主要程序性制裁方式与大陆法国家的“诉讼行为无效制度”在性质上仍有其相似之处:它们所针对的都属于警察、检察官、法官的“官方诉讼行为”,都具有制裁程序性违法以及为被侵权者提供权利救济之双重诉讼功能,其适用也都会带来某一官方诉讼行为丧失法律效力的法律后果。可以说,这种针对程序性违法或诉讼过程中侵权行为所实施的程序性制裁措施,体现了一种有别于实体性制裁的“诉讼程序内的制裁方式”:其适用的结果并非导致违法者个人被追究实体性责任,而是导致一种官方诉讼行为被宣告为无效,从而使得违法者违法所得的诉讼利益遭到剥夺。正是在这一点上,程序性制裁所展现的是一种几乎所有法治社会都普遍实行的一种制裁违法方式,代表了一种新型的惩罚哲学。
程序性辩护所寻求的恰恰就在于程序性制裁措施的实施。通过一系列的抗辩和交涉活动,辩护方需要将刑事诉讼过程存在某种程序性违法的情况诉诸中立的法庭。这就意味着辩护方在对检控方指控的犯罪事实加以防御的过程中,采取了一种新型的、带有攻击性的策略:辩护方不是消极地指称“指控不具备《
刑法》所确立的犯罪构成要件”或者“指控并不具备法定的证据和事实基础”,而是积极地“指控”侦查官员、检察官或法官存在违反法律程序的行为,并要求法庭对这一点加以审查和确认。而一旦法庭真的认定侦查官员、检察官或法官在刑事诉讼过程中存在程序性违法行为,或者严重侵犯了嫌疑人、被告人的基本权利,那么,辩护方所进一步寻求的就必将是促使法庭宣告有关官方诉讼行为无效。具体到中国现行的刑事诉讼制度中,这种“诉讼行为无效”意味着侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言词证据不再具有可采性,法院拥有排除该非法证据的最后权利;同时,第二审法院对于第一审法院所实施的严重违反法律程序,影响公正审判的审判行为,也可以做出撤销原判、发回重审的裁定〔7〕。
正因为如此,程序性辩护实际是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态。这种辩护的直接目标就在于促使法庭宣告警察、检察官或法官的程序性违法行为无效,从而使得这些违反诉讼游戏规则的“官方违法者”遭受某种程度的惩罚和制裁。结果,通过程序性辩护活动,辩护方就从消极的防御变为积极的进攻;辩护方从被动地做出无罪或者罪轻的抗辩,变为主动地对警察、检察官或法官的程序性违法行为提出指控;这种辩护还使得被告人在受到刑事指控的过程中提出了一种独立的诉讼主张,导致检警机构成为“程序意义上的被告”,甚至成为接受法庭审判的被裁判者,成为接受程序性制裁的被惩罚者。
在过去的研究中,法学者通常认为刑事辩护大体存在“积极的辩护”与“消极的辩护”之分,前者主要是指辩护方通过提出积极的事实和法律主张(尤其是提出包括正当防卫、紧急避险、不具备法定刑事责任能力、不符合法定刑事责任年龄等在内的积极的无罪抗辩)而进行辩护活动,后者则意味着被告人保持沉默或者仅仅指称检控方指控的事实根据存在各种矛盾之处。因此,这两种辩护大体都带有诉讼防御的特征。但与这两种辩护形态不同的是,程序性辩护实际上属于一种更加积极的辩护形式,也就是一种通过指控检警机构和法院违法而实施的辩护活动。对于这种辩护形态,我们可以称为“攻击性辩护”。
三、作为诉权行使方式的程序性辩护
作为一种诉讼权利,程序性辩护是指辩护方针对警察、检察官、法官所实施的程序性违法行为,为追求特定的程序性制裁之诉讼结果,而要求法院做出专门程序性裁判的权利。与实体性辩护不同,程序性辩护并不是从消极防御的角度所进行的答辩活动,而是积极地将侦查、检察或审判行为的合法性诉诸司法裁判程序的诉讼活动。换言之,辩护方为了维护本方利益的需要,主动发动了一项新的、独立的诉讼,从而使警察、检察官、法官处于答辩者和受审查者的地位。从诉权与裁判权关系的角度来看,程序性辩护相当于刑事被告人行使诉权的一种重要方式。对于程序性辩护,我们可以从诉权的角度做出新的解释。
一般而言,“诉权”是与“裁判权”相对应的一个诉讼法学概念。有关诉权的理论通常在民事诉讼法学中得到较为广泛的关注和研究。[3]在民事诉讼法学中,诉权通常具有两个层面的意义:一是在实体角度上,当事人为维护其所享有的民事实体权利,要求法院进行裁判的权利;二是从程序角度来看,当事人将其诉讼请求诉诸法院的权利。尽管传统的诉讼理论倾向于将诉权视为民事实体权利的附属权利,而一些新生代学者则更为强调诉权的程序意义,但是,诉权其实既离不开实体权利,也不能脱离诉讼程序而存在。具体而言,诉权实际属于实体权利与诉讼程序之间的纽带和桥梁。一方面,诉权的产生起源于当事人之间的实体权利争议,也就是与诉讼争端存在实体利益牵连的当事人向法院提出了确认其实体权利存在的请求;另一方面,诉权的实现必然意味着当事人将其诉讼请求诉诸法院加以裁判,也就是向法院提出诉讼主张,由法庭听取当事人的陈述,获得法庭就有关诉讼主张所涉及的实体问题做出裁判〔8〕。
