由此可见,否定物权法定主义导致的物权和债权难分,与公示为物权的对抗要件模式下,尚未公示的物权和债权的界限有所模糊,是根本不同的。以对抗要件模式场合出现的物权和债权的界限模糊为由,论证物权法定主义可以取消,路径有误。这从另一个角度表明,我国物权法坚持物权法定主义的必要性。
应当承认,物权法定主义若僵硬化,确实不能及时满足实际生活对于新型物权的需求,需要适度柔化。这从我国土地承包经营权、地役权、居住权的遭遇实例可以清楚地看出来。
柔化物权法定主义,可有若干路径,其中之一是应当运用《
中华人民共和国立法法》第
九条关于全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规的规定,未排除全国人大及其常委会授权国务院制定有关民事制度方面的行政法规。这表明国务院可以基于此类授权通过行政法规承认某些物权的种类和内容。从这个意义上讲,适当扩大物权法定主义之“法”的范围,具有现实意义。
柔化物权法定主义的硬化,其路径之二是承认习惯创设的物权。在相当长的历史时期,全国人大及其常委会制定的法律欠缺典权等规范,但是典权早已被习惯所承认,随之又被最高人民法院的司法解释所认可。于此场合,就不宜再固守物权法定主义所言之“法”非成文法不可的观念。其实,在一定条件下承认习惯创设物权,符合人们的认识规律,符合经济关系法律化的过程,没有必要僵化地固守严格的物权法定主义。
二、对待物权种类的态度
1.基本立场
《草案》不但明文规定了物权法定主义,而且比较严格地限定了物权的种类,只规定了所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权、抵押权、质权、留置权,删除了曾经规定过的典权、优先权、让与担保等类型。赞同这种立场的专家、学者也有相当的人数。
与此有别,在今年6月21日至22日海峡两岸民法典研讨会上,中国台湾学者苏永钦教授特别强调,物权法定主义的弊端十分明显,如果非采取物权法定主义不可的话,物权法规定的物权的种类就应当多一些。不然,物权法会不适应社会发展的需要。许多中国大陆学者也持相同的立场,笔者系其中之一。
2.物权法应当规定居住权
对于居住权,赞同者和反对者各有其人,《草案》采取了肯定的立场。笔者认为,物权法不但应当保留关于居住权的现有规定,而且要增设“投资性居住权”。
申卫星博士将居住权分为“社会性(或伦理性)居住权”和“投资性居住权”,认为后者正是居住权在新的时代环境下延续其生命力的一种进化,并且使居住权的社会功能得到了扩展。因其具有更大的技术上的灵活性和适应性,能够满足人们利用财产的形式上的多样性需求,更好地贯彻权利人的意志。在合资建房、合资购房、分时度假酒店等场合,若允许设置投资性居住权,增加投资人选择物权类型的机会和空间,效果会更好。结论就是,我国物权法应当创设“投资性居住权”。笔者对此表示赞同。