"水利工程所供之水的所有权,属于水利工程的投资者"观点之所以屡屡违法或不符 合事实,是因为它将水所有权与水利工程挂钩的基本思路有问题。在我国现行法上,水 所有权的归属取决于若干个规则,时常不由水工程的所有权所决定。
第三,所谓"水利工程供水的分配权,从属于所有权,应属于供水工程的投资者。该 权一般是由供水工程所有者委托经营者具体掌握,往往通过供水的销售行为实现。"其 要害仍在于将"所供之水的分配权"与水利工程挂钩。水利工程的所有权、用益权、租 赁权等都影响不到"所供之水的分配权"。如果是水利工程的投资者拥有"所供之水的 分配权",那么其权源要么是水资源所有权,要么是水权,要么是水所有权,不可能是 水利工程的权属。一言以蔽之,这一观点不成立。
第四,所谓"水利工程供水的经营权,应同水利工程供水的所有权相分离,由水行政 主管部门政府交给水利工程供水单位(事业或企业)。"对此,指出以下两点:其一,如 果该经营权指的是水利工程的经营权,那么,除非水利工程供水单位(事业或企业)拥有 水资源所有权或者水权或者水所有权,该经营权就与水无关,它不属于本文的讨论范围 。如果该经营权指的是所供之水的经营权,那么因不与特定主体相联系的经营权是不存 在的,该观点显然不正确。如果该经营权指的是水利工程供水单位(事业或企业)经营所 供之水的权力,那么,该经营权的产生与存续的根据,不是水利工程的权属本身,而是 水利工程供水单位(事业或企业)的权限,加上水资源所有权或者水权或者水所有权。其 二,经营权是一动态的概念,在
水法领域,它属于权利人使用水进行经营乃至生产的过 程的权力,就权利人自身而言,它描述的重点是权利人的内部活动;就权利人通过行政 许可取得水权来说,经营权"并没有授予你财产使用的权利","经营权的不同在于经 营所得不完全归经营者,经营者还有上交经营所得的任务。"[7](P236)由此可见,经 营权超出了水资源所有权、水权、水所有权、水利工程权属的范围,不宜成为水权制度 中的范畴。何况民法已经不再使用经营权的概念了呢?!
第五,所谓"水利工程供水的使用权,是指个人、企事业单位及国家(指财产权力)等 购买者,因其生活、生产、环境、生态等需要,按水价向供水单位交付水费后所取得商 品水的消费权。该权属于具有交付水费能力的商品水的购买者--最终消费者。"讨论 的是地地道道的水所有权问题,因该观点的持有者明确承认所供之水的使用权归属于最 终消费者,而不属于水利工程的权利人,表明该使用权并非基于水利工程的权属而生, 所以,该使用权应叫"水所有权的使用权",而不应称作"水利工程供水的使用权", 以免造成误会。由于最终消费者取得了水所有权,就自然取得了水的使用权,在他不将 该使用权从其所有权中分离出去由他人享有的情况下,就没有必要把使用权单提出来, 水所有权的概念及制度完全够用。
总之,仅仅凭水利工程的所有权、用益权、租赁权等权属产生不了水资源所有权、水 权、水所有权,水利工程供水权的概念似是而非,极易造成误会,最好弃之不用。
四、水工程与水工程用益权
水工程用益权,是指水工程所有权人以外的主体使用水工程并获得利益的权利。它包 括利用水库蓄水的权能、利用水渠引水的权能、利用水渠排水的权能等。有专家认为, 大坝的坝项交通权、大坝及水电厂内部工程旅游开发权亦属于水工程用益权的范畴。[2 ](P22)
在水利实务中,持水工程的投资者当然享有水权的观点,混淆水权与水工程用益权, 误认为水工程用益权当然地含有用水权。反对说则认为,水权与水工程用益权分属于不 同类型的权利,区别点有三:其一,虽然这两权均为用益权,但它们所依附的客体不同 ,水权是建立在国家或公众所有的水资源上的用益物权,即使用水并获益的权利;而水 工程用益权则是建立在水工程上而非水资源上的用益权,即使用水工程并获益的权利。 后者一般通过利用水工程提供涉水服务而获得。其二,尽管水权的行使往往需借助于必 要的水工程,如蓄水工程、引水工程、输水工程等,但并不是所有的水权都需要水工程 ,如自然环境水权、天然鱼类保护水权等水权不需要甚至排斥水工程。同理,尽管水工 程用益权的行使往往与相应的用水关联,但并不是所有水工程用益权都与水相关,如大 坝的坝顶交通权、大坝及水电厂内部工程旅游开发权等,就不与水相关联。其三,在利 用水工程和水资源共同实现某一意图的情况下,如水利发电、水库供水、渠道输水、水 库养鱼等,就必须同时取得(或分别拥有,合作行使)相应的水权及相应水工程的完全所 有权或用益权。例如,要想利用水资源发电,首先必须取得水力发电水权,同时还必须 取得水力发电相关的大坝、电厂的完全所有权或发电用益权;又如,水库供水或养鱼, 就必须首先取得水库供水权或渔业水权(包含相应的蓄水水权),并同时取得水库的完全 所有权或用益权或渔业用益权,而水库养鱼还得同时申请渔业权。[2](P22)