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水工程与水权

  
  上述观点属于崭新的理论,如果它系作者为创设一个新的法学流派,或者是为比较遥 远的未来进行立法构思,或者是为自我欣赏而作,笔者没有疑义,亦不批评。因为思想 贵在创新,百花齐放,百家争鸣,应予提倡。如果其作者系为我国正在进行的水权制度 建设提供参考意见,那么其中若干观点就有值得商榷之处。在假定是后者的前提下,笔 者发表以下意见。
  
  第一,我们进行法律制度的设计,要受制于前见,必须遵循已经成为人们共识的基本 法理;反之,摈弃这样的法理,基于自己独创的全新理论设计水权制度,其成果只能成 为束之高阁的理论,不会被立法部门所接受,不会成为具有法律效力的制定法。民事权 利体系领域的前见是什么呢?所有权系所有人占有、使用、收益、处分所有物的权利, 属于物权。在所有权与他物权之间的关系上,就是所有权系他物权之母,他物权是分离 所有权中的若干权能而形成的权利。循此逻辑,在我国的水法领域,水资源所有权系国 家占有、使用、收益、处分水资源的权利,同样属于物权。在水资源所有权与水权之间 的关系上,就是水权系分离水资源所有权中的若干权能而形成的用益物权。[5](P39)依 立法论设计水权制度,应该受制于这种前见,否则会行不通。
  
  水利工程供水水权说同既有的物权法乃至民法权利体系及其学说差异甚大,它要形成 新的法律制度并要付诸实施,不仅要向普通民众宣传,而且须首先说服专家学者、立法 工作者、司法工作者,使他们接受,成本高昂,是否值得,不无疑问。
  
  不要说这种新说是否科学在短时间尚难定论,就是确为真理也需经过很长的历史时期 才会被人们所肯认、接受。正所谓学说创见于开始之际,被讥为异端邪说,最后则被贬 为陈腔滥调。[6](P1)短时间不被人们首肯的理论,怎么会成为现行法所采纳的水权制 度呢?
  
  第二,如果水利工程所供之水尚未脱离于水资源,例如存蓄于水库内,该水利工程又 属于国家所有,那么上述观点所谓水利工程所供之水属于水利工程的投资者所有,符合 《水法》的规定(第3条);该水利工程若属于农村集体经济组织所有,那么,按照2002 年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议修改通过的《水法》规 定,水利工程所供之水不属于水利工程的投资者(农村集体经济组织)所有,农村集体经 济组织这个投资者只享有水权(第3条);该水利工程若属于其他类型的主体(如某一项目 法人)所有,那么此时所供之水仍汇融于水资源中,按照《水法》规定,属于国家所有 。
  
  如果水利工程所供之水已经同水资源相分离,在该水利工程的投资人具有取水许可证 ,并且这部分水尚未出卖给他人,他人尚未享有该水工程用益权或者尚未取得该水利工 程租赁权的情况下,所谓"水利工程所供之水的所有权,属于水利工程的投资者",符 合我国现行法的规定,亦符合未来的法律及其理论。反之,如果这部分水已经出卖给他 人,或者他人已经获得取水许可证并取得该水工程用益权,或者他人已经享有取水许可 证并取得该水工程的租赁权,即使所供之水仍然存储于该水工程内,那么这部分水的所 有权已经不属于该工程的投资者了。所谓"水利工程所供之水的所有权,属于水利工程 的投资者",就不符合事实。


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