总之,法律职业除了要加强其职业技能专长即业务能力之外,需要有相应的职业伦理来匹配,需要通过职业伦理来保障其职业技术理性中的道义性成份发挥到最高程度;还需要通过职业伦理来抑制其职业技术理性中的非道德性成份,克服其"职业病",使之控制在最低程度。
【注释】〔1〕韦伯说:"我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面,资本主义热衷于严格的形式的、因而---在功能上---尽量像一部机器一样可计量的法,并且特别关心法律程序;另一方面,绝对主义国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由受过理性训练的、致力于地区平等进取机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量中只要缺一,就出现不了近代法律体系。"韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第200页。
〔2〕大木雅夫认为迄今为止确实有把法与法律家截然分离、只关注法律而忽视法律家的倾向;他认为,韦伯关于法律家作用的理论是对茨威格特"法律样式论"比较法学起到拾阙补遗的作用。茨威格特关于法律秩序的五个样式是指(1)法律秩序的历史上的来源与发展;(2)在法律秩序中占统治地位的特殊的法学思想方法;(3)特别具有特征的法律制度;(4)法源的种类及其解释;(5)意识形态的各种因素。其中没有包括作为法律秩序的担当者的法律家这一主观性因素。大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第263页。
〔3〕韦伯在他的法律社会学理论中通过大量史料分析了被他称为"法律绅士"的形形色色的法律家,证实了他们分别在各自所属的法律系统中创造了法的基本特性。如罗马的法律解答者、犹太的拉比、伊斯兰的穆夫提、印度的僧侣、英国的律师和法官以及欧洲大陆的法学家等。参见韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第七章第〈4〉、〈5〉。
〔4〕前引〔1〕,韦伯书,下卷,第117页。
〔5〕西方法学家通常在解释司法权的基础时都谈到它们不同程度地依赖于传统和"神授"的权威。参见科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第261页。
〔6〕德国法学家莱因斯坦语,转引自前引〔2〕,大本雅夫书,第264页。
〔7〕笔者曾在另一文章中提出过我国司法改革的重点是改变司法的"严重行政化"问题。参见《司法权的性质是判断权》,《法学》1998年第8期。
〔8〕《商君书·定分》中说"天子置三法官,殿中-法官,御史置-法官及吏,丞相置-法官。诸候郡县,皆各为置-法官及吏。"
〔9〕中国历史上司法官员职务称谓很多,如古代的廷尉、大理、推官、判官、司理、司法,近代的推事、承审员等等。
〔10〕前引〔1〕,韦伯书,下卷,第148页。
〔11〕清代书吏无工资,主要收入靠陋规和舞弊,谈不上研究法律,只是粗知律例条文。刑名幕友虽收入优厚,但读律的目的只在于佐东翁办案,谈不上系统地研究法律。讼师怂恿人打官司以不正当手段从中取利,往往无中生有,虚构或增减罪情,或诬告对方,包打官司,完全在暗中活动,既不在讼词上署名,也不出庭辩护。参见《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第413页。
〔12〕邱联恭:《司法之现代化与程序法》,台湾大学法学丛书,第3页。
〔13〕韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第68页。
〔14〕伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第564页。
〔15〕〔16〕雷万来:《论司法官与司法官弹劾制度》,台湾五南图书出版公司1993年版,第35页。
〔17〕前引〔13〕。
〔18〕近代西方意义上的一门科学可以用方法论术语定义为:(1)一种完整的知识体系,(2)在其中各种具体现象被予以系统地解释,(3)这种解释要依据一般原则或真理,(4)这里的知识是通过将观察、假设、证明以及尽最大限度地实验等相结合而获得的,(5)虽然有这些共同特征,但是,调查与系统化的科学方法并不是对于所有的科学家都是一样的,它们必须与每一种具体的科学所调查的现象事件的具体性质相适应。伯尔曼用近代西方意义上的"科学"的定义标准来分析11至13世纪欧洲法学家,认为他们的学术与著述构成了法律科学。参见前引〔14〕,伯尔曼书,第185页以下。
〔19〕前引〔14〕,伯尔曼书,第189页。
〔20〕美国学者Ｅ.格林伍德在其《职业的特征》一书中阐述的内容。转引自朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994年版,第103页。
〔21〕前引〔14〕,伯尔曼书,第9页,第43页。
〔22〕关于法律职业的范围问题,历来没有较合理的解释。笔者赞成季卫东的观点。他认为职业法律家的典型是法官、律师、检察官,然而其承担的职务范围却很广泛,包括企业和政府的顾问、法学者、政治家、行政官员及公司经营家。季卫东:《法律职业的定位》,《中国社会科学》1994年第3期。
〔23〕福蒂斯丘在其《英国法礼赞》中借虚拟的大法官之口劝告国王不要充当职业法官,不要取代法官和律师的专业化工作,他说,因为"我很清楚,您的理解力飞快如电,您的才华超群绝伦,但是,要在法律方面成为专家,一个法官需要花二十年的时光来研究,才能勉强胜任。"参见爱德华·Ｓ·考文:《美国宪法的"高级法"背景》,三联书店1996年版,第33页。
〔24〕原文应为artificial reason,季卫东把它译为"技术理性"似乎更贴切些。参见前引〔22〕,季卫东文。
〔25〕前引〔23〕,爱德华·Ｓ·考文书,第35页。
〔26〕中世纪史学家坎特罗威茨说,只有三种职业有资格穿长袍,"这种长袍象征着穿戴者思想的成熟和独立的判断力,并表示直接对自己的良心和上帝负责"。参见贺卫方:《法边馀墨》,法律出版社1998年版,第54页以下。
〔27〕〔28〕前引〔22〕,季卫东文。
〔29〕美国司法审查有历史上形成的不讨论、审理政治问题的原则。然而,托克维尔曾敏锐地观察到并尖锐地指出,在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而交由法院审理。苏力:《论法律活动的专门化》,《中国社会科学》1994年第6期。
〔30〕前引〔22〕,季卫东文。
〔31〕托克维尔:《论美国的民主》上卷,董良果译,商务印书馆1997年版,第310页。
〔32〕历史上,不仅法律家坚持使用法律语言,而且各界人士也对法律语言倍加推崇与赞誉。比如,意大利诗人但丁在他的著作《论俗语》中将"法庭的"语言与"光辉的"语言、"中心的"语言、"宫庭的"语言并列为"理想的语言",并指出法庭的语言是"准确的、经过权衡斟酌的"。参见朱光潜:《西方美学史》上册,人民文学出版社1964年版,第128页。
〔33〕前引〔29〕,苏力文。
〔34〕法国的法学院教育是以正确的原理性思维和明快的倏学式表达为目标,彻底的原理性思维是法官培养的关键。参见前引〔2〕,大木雅夫书,第281页。
〔35〕季卫东谈到程序的两种"过去",即事实上的过去和程序中的过去,在程序中由前者向后者转化。程序中的过去被一一贴上封条,即使可以重新解释却也不能推翻撤回。季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第19、25页。
〔36〕前引〔22〕,季卫东文。
〔37〕英王詹姆斯一世与柯克著名的辩论中,柯克提出的artificial reason,也有译者译为人为理性。参见前引〔23〕,爱德华·Ｓ·考文书,第35页。
〔38〕许多著名思想家都曾有过类似的观点。西塞罗的《论法律》第3章第122节:"官员只是说话的法律。"科克爵士在卡尔文案件中说:"法官是说话的法律"。18世纪有句法律格言说:"国王只不过是执行中的法律"。孟德斯鸠在《论法的精神》中认为:"国家法官只不过是讲法律的嘴,仅是被动物,没有能力削弱法的强制性和严格。"在美国,大法官马歇尔重述了这番话,他把法官说成"只是法律的代言人",不能随意行事。哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,中国社会科学出版社1999年版,第246页注〔4〕。
〔39〕人们不能指望法官成为革命家,或激进的改革者。这与法官在任命之前的长期的律师经历有关,到了他们成为中年或老年的时候担任法官,这种工作经验把他们塑造成了一个墨守成规的行业。参见阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁大学出版社1998年版,第29页以下。
〔40〕前引〔22〕,季卫东文。
〔41〕"情"的原有含义有"情感",但在法律文句中,它通常含有"事实"的意味,并且既有案件中的有形的事实,又有无形的诸如当事人之间关系一类的东西。蓝德彰:《宋元法学中的"活法"》,载《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第312页。
〔42〕中国法家的法律排斥"情",而秦以后儒家的法律包容"情",才使法律具有了"活力"。儒家化的法律会根据"情"而改变刑罚。有学者认为考虑"情"的程度,也就是法律真正合法和符合正义的程度。参见前引〔41〕,蓝德彰文,第313页以下。
〔43〕莎士比亚名剧《威尼斯商人》中描写了夏洛克借钱给安东尼奥,约定若还不起债将从安东尼奥胸口割下一磅肉为抵偿。安东尼奥在与萨拉里奥谈到公爵会不会变更或通融法律以便不被割肉时,有一句话表明了西方人的法治信念,他说"公爵不能变更法律的规定,因为威尼斯的繁荣,完全倚赖着各国人民的来往通商,要是剥夺了异邦人的应享的权利,一定会使人对威尼斯的法治精神产生重大的怀疑。"参见:《莎士比亚喜剧集》,朱生豪译,北京燕山出版社2000年版,第65页。
〔44〕季卫东:《法律解释的真谛》,《中外法学》1998年第6期。
〔45〕前引〔22〕,季卫东文。
〔46〕美国学者基尔特(Ｒ.Ｋｉｄｄｅｒ)把律师与医生进行了比较,并提出三方面的区别,包括律师倾向于为富人服务、双方法律服务的质量和数量大致平衡才能使律师作用发挥出来、律师面临同行对抗性的竞争。参见前引〔20〕,朱景文书,第104页。
〔47〕波斯纳教授在其《法理学》的绪论中讲到法官与医生的区别。参见波斯纳:《法理学》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第8页。
〔48〕参见彼得斯坦等:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第114页。
〔49〕圣经所描述的一个故事。结果是,所罗门王判决将孩子劈成两半,两个自称母亲的女人各分一半。真实的母亲急忙放弃要求,以成全婴儿的性命,真假母亲遂明。
〔50〕前引〔22〕,季卫东文。
〔51〕前引〔48〕,彼得斯坦等书,第115页。
〔52〕理查德、瓦塞斯特朗:《作为职业人士的律师:若干道德问题》。转引自赫尔德等:《律师之道》,袁岳译,中国政法大学出版社1992年版,第31页。
〔53〕参见哈罗德·伯尔曼:《美国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版,第26页。
〔54〕作者还把问题再引向深入---一个担当律师角色的负责的个人的行为,怎样才能获得道德的许可或合乎道德规范的要求?这样的个人应如何行事,以推动他作为律师而身处其中的律师角色地位、社会传统和社会安排变得更具道德上的正当性?前引〔52〕,赫尔德等书,第2页。
〔55〕前引〔47〕,波斯纳书,第7页。
〔56〕罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第224页。
〔57〕台北陈新民教授收集有百余则法律箴言、法律谑语。比如"律师就是一位受过特殊训练来规避法律的人","律师是不仅为正义服务的人,也是为不正义服务的人","法官不是对人生的许多现象都很了解,除非这些现象被列入案件的证据中,并且向他至少陈述三次后,他才会了解","我愿给法官一个建议:在判决书里绝不要附理由。因为你的判决可能正确,但理由一定会弄错",如此等等,足见我们这一行是如何被作为戏谑的对象的。参见陈新民:《公法学杂记》,三民书局1993年版,第357页以下。
〔58〕可以说律师在这个世界上存在一天,人们对律师职业的担忧与批评也就会存在一天。我们曾在关于"法律程序的内在矛盾"一章中谈到许多法律谚语是讽刺法律职业的。另外还有许多法律谚语是批评律师的,如"诉讼孕育了律师,律师滋长了诉讼","辩护律师不会成为好法官,因为他们习惯于为钱而工作"(16世纪的法谚)。甚至有一位17世纪的名叫维勒加斯的欧洲作家大声疾呼说:"没有律师,就没有争讼;没有争讼,就没有代理人;没有代理人,就没有欺骗;没有欺骗,就没有犯罪;没有犯罪,就没有警察;没有警察,就没有监狱;没有监狱,就没有法官;没有法官,就没有偏袒;没有偏袒,就没有贿赂。看看律师酿造的这一串该死的蟊贼吧,他年轻轻的却假装有胡子,他们的权威仅仅来自他们的律师帽"。参见威尔费雷德、波雷斯特:《欧美早期的律师界》,傅再明等译,中国政法大学出版社1992年版,第154页。
〔59〕前引〔15〕,雷万来书,第168页以下。
〔60〕如果在字据上盖章并贴上印花,或有保人甚至索取抵押品,这就超出道义的范围,双方只是根据法律办事而已。参见福泽谕吉:《文明论概略》,北京编译社译、商务印书馆1959年版,第116页。但是法律与道德的关系总是无法三言两语说得清道得白。福泽氏经过一番分析后还是理性地承认法律"绝不是无情的,而是今日世界上最完善的东西"。
〔61〕前引〔58〕,波雷斯特书,第157页。日本近代著名的启蒙思想家福泽谕吉语。他举例说,亲密无间的两人发生借贷关系,不分你我,贷者对借而不还也不抱怨。这是以道义为基础的。
〔62〕川岛武宜说,法在原则上只限于规定冷静而有区别的形式性命令和利害调整,人不被要求基于伦理性的情怀去行使权利,履行义务。债权人不管债务人贫穷与否而有决定行使或不行使债权的自由。诚实信用原则也不提出如"爱你的邻人"、"对贫困的债务者减免你的债权"等积极的伦理要求。参见川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版,第24页以下。
〔63〕川岛武宜认为,资本主义经济是按经济规律来"自然地"运行的经济,在这里,法的理想是商品等价交换的保障,是存在于"一视同仁"的原理之中的;这种法的理想决定了法的作用是消极的,而不是积极的;因而,这种法的理想与作用成了法的非伦理性的条件。参见前引〔62〕,川岛武宜书,第25页以下。
〔64〕法律职业规范中规定的内容也好,司法道德或法律伦理教材也好,都只写到了一些普通职业应当做到的职业道德要求,比如我国《
律师职业道德和执业纪律规范》第二章的9个条文中,有6个以上的条文可以套用到其他职业,比如政治要求、忠于
宪法和法律、忠于职守坚持原则、廉洁自律珍惜职业声誉、尊重同行公平竞争等等,都属于普通职业道德规范。参见1996年10月6日中华全国律师协会常务理事会第五次会议通过的《
律师职业道德和执业纪律规范》。
〔65〕截止到1999年,中国高等法学教育的本科、硕士和博士培养中都没有把"法律伦理"或"司法伦理"作为课程之一。试想未受过职业伦理教育的人会怎样地从事法律工作?1999年修订的《法律硕士专业学位培养方案》首次明确地把"法律职业伦理"作为一门课程来要求。可是我们也难以确信,通过现行的相似教材的说教将会给学生们增加多少职业伦理素质。所以关键在于改变已有的所谓"司法道德"教科书的内容,使之真正反映法律职业所要求的职业伦理。
〔66〕波斯纳在谈到另一问题时对医生和法官作了这样的比较。参见前引〔47〕,波斯纳书,第8页。另外,对法律家和医生作过比较的还有美国学者基特尔,参见前引〔20〕,朱景文书,第104页。据戈尔丁说,中世纪一位哲学家兼法学家梅蒙尼德也曾对法官和医生作了比较。参见戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第228页。
〔67〕在此,使用"伦理"一词更确切一些。据学者分析,"伦理"与"道德"两词虽在我国一般用语上似乎无太大之差异,但在西方社会,自康德哲学思想出现以来,尤其在法哲学界,通常以实质的层面与主观的层面予以区分。即我们究竟应做什么?不得做什么?此为伦理的问题(即实质的层面)。而我们对某行为内容的态度、心理准备、心情、动机等,为道德问题(即主观层面)。例如教育工作者、医师、律师等各个职业,都有就各该职业人当为或不当为之基准,这就是职业伦理,而人们就其内容所产生的态度、心情、动机等即为职业道德的问题。司法官既为一种职业,当然有其职业上的伦理、职业上的道德。参见前引〔15〕,雷万来书;第171页。
〔68〕费孝通:《乡土中国---生育制度》,北京大学出版社1998年版,第58页。
〔69〕他的意思是指法官裁判中根本不考虑道德因素吗?这是法律与道德关系问题。他的意思是指法官根本不需要道德约束吗?这是有无职业伦理问题。这两种理解都不对。我认为他的话意思是说,法官作为职业法律家应当摒弃"自然理性"而秉守"技术理性",法官眼中只有形式化的法律,而决不把法律与道德问题混为一谈。这当然是很正确的。
〔70〕《海瑞集》第117页,转引自黄仁宇:《万历十五年》,中华书局1982年版,第135页。
〔71〕韦伯:《文明的历史脚步》,黄宪起等译,上海三联书店1997年版,第143页。
〔72〕此案系一位女法官在1996年8月在营口召开的"20世纪中国法治变革的回顾与前瞻"学术讨论会上针对刘作翔提出的"执法阶段不应以道德代替法律"的观点而谈的案例。这位女法官的观点是:有时考虑社会道德及人情常理是必要的。参见刘作翔:《法律与道德:中国法治进程中的难解之题》,载刘海年等:《依法治国与精神文明建设》,中国法制出版社1997年版,第271页以下。
〔73〕"形式"、"形式化"、"形式主义"等词在韦伯关于法的理论中是一个关键词。参见前引〔3〕,韦伯书,第17页。
〔74〕前引〔13〕,韦伯书,第68页。
〔75〕通常认为法律"职业道德"的概念比法律"职业伦理"在内涵上要广泛。前者包括法律家的职业行为规范、道德品质以及调整法律工作中社会关系的道德规范。参见沈忠俊等:《司法道德新论》,法律出版社1999年版,第18页。因此,鉴于本文所论及的内容主要是法律职业伦理方面,所以仅限定在"法律职业伦理"的范围。
〔76〕美国学者Ｅ.格林伍德在其《职业的特征》一书中把职业道德的存在作为职业成立的条件,他说,职业拥有道德法典,要求其所有成员遵守它,违反者将可能被开除出职业。转引自前引〔20〕,朱景文书,第103页。
〔77〕1495年苏格兰亨利七世的一个法案中规定:"正义应当同样给予贫困的人","根据正义原则任命的律师应同样地为穷苦人服务",并承认穷人享有免付诉讼费的权利。在苏格兰还曾出现穷人登记制度,在册者若提起诉讼,则可免费得到法律顾问和代理人的帮助。参见张耕:《法律援助制度比较研究》,法律出版社1997年版,第7页。法律援助制度如果从实质上讲它是一项道德行为(或道义行动),如何将道德行为(道义行动)变成法律行为或程序中的行动?中国缺乏形式理性,所以虽然很早就产生这种心愿,中国司法部1996年引进这种观念并建立了法律援助制度,但该制度实施中的效果还有待探讨。其实通过一部法律或法规并不能保证这项行动被转换成法律行动或程序中的行动,还需要转化成执业律师们的伦理观念。
〔78〕后来发展下去,到了1684年马德里的律师协会要求新律师必须经过门第和血统纯正这方面的严格检查。这相当于中国后来所谓的"政审"。参见前引〔58〕,波雷斯特书,第156页。
〔79〕前引〔2〕,大木雅夫书,第313页。
〔80〕前引〔58〕,波雷斯特书,第48页以下。
〔81〕因为"无限制的公开竞争损害了职业律师的形象,将法律业务作为一种生意公诸于众,如同任何其他的生意一样。所以,律师必须通过在直接的工作环境以外发展联系来获得生意。"罗杰、科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,第217以下。我国有关的律师纪律也作了类似规定,如1996年中华全国律师协会常务理事会第五次会议通过的《
律师职业道德和执业纪律规范》第
37条第3款规定,禁止"利用新闻媒介或其他手段炫耀自己、招揽业务、排斥同行"。
〔82〕比如中国古代对从政职业的要求是举"贤"任"能",前者为"德",后者为"才";而对医生则有医德与医术两方面的要求;对艺术家则有"德艺双馨"的要求;教师职业有所谓"学高为师,人正为范",前者为"才",后者为"德"。
〔83〕张志铭:《当代中国的律师业》,载夏勇:《走向权利的时代---中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社1995年版,第135页。
〔84〕建国后"新的律师制度"以苏联为仿效对象,把律师纳入国家公职范围,误以为这能够为律师职业的正当性添加政治和组织上的"安全系数";1957年反右派斗争中律师受冲击相当多,律师制度也告夭折;70年代末恢复律师制度后规模逐渐扩大,但是期间经历过律师被赶出法庭甚至被错误拘捕迟迟得不到解决的情形。张志铭对律师制度的夭折曾作过专门分析。参见前引〔84〕,张志铭文,第143页。
〔85〕在一个以重道德和重礼仪著称的国度,为什么在职业道德上却都不如人意?看看我们的各行各业,哪一种职业道德能够令人满意呢?可是中国人却总是该讲道德的时候不讲道德,而常常又把技术性问题都上升为道德问题进行价值判断,众所周知,这被称为"泛道德化"。比如明明是法律问题,却总有人从伦理上提出要求,利用
消费者权益保护法的条款进行购假打假,就有那么多人把它用道德标准进行批驳,指责人家是小人。笔者曾就法律规定与"王海现象"作过评论,参见拙文:《高明的法律》,《政治与法律》1998年第5期。
