法律家的技能与伦理-法搜-中国法律信息搜索网

　　当代法官仍然如此,比如在某老年夫妇离婚案中,一间房子依法律理当判给男方,而女方则离婚后无处安身。法官出于道德考虑,判决将房子一分为二,一人一半,事后双方都没有来法院"闹事"。〔72〕但是,此案判决并非依程序伦理。此案判决符合了大众的道德观念和标准,属于符合普通伦理的行为,因此"没有来法院''闹事''"说明判决结果被接受。当法律与情理相矛盾时,则"舍法"是理所当然的。此案法官本质上忠实地遵循了海瑞式的中国传统的审判与解纷方式,而且有着深厚的文化基础和广泛的民众基础。我们相信至今为止,人们会对此案的法官及其做法会致以赞许和肯定。这就是中国法的"形式化"〔73〕要素严重馈乏的一个具体表现。要是把这样的做法略作放大,我们还会发现更多更重要的类似的情形。
　　法律职业伦理对于法律职业是十分重要的。韦伯在论述近代专业化官僚产生的时候说:"近代官吏团体已发展成一支专业劳动力,经过长期的预备性训练后有专长。并且近代官僚集团出于廉洁正派考虑,发展出一种高度的身份荣誉意识,若是没有这种意识,可怕的腐败和丑陋的市侩习气,将给这个团体造成致命的威胁。没有这种廉洁正派,甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威胁。国家机构对于经济的重要性,一直在稳步上升,尤其是随着社会化的扩大,这种重要性还会得到进一步的加强。"〔74〕这种身份荣誉意识就是一种职业道德。这段话完全适用于法律职业---如果没有法律职业伦理,那么法律家纯粹技术性的功能也会受到威胁,甚至更为可怕。因为法律家的职业技术是一种有意识地排斥道德与政治等诸种法外因素的所谓人为理性或技术理性,其中的道德含量很低。更何况,律师与政府官员不同的是他们直接面向委托人收取费用,他们的法律知识与技术通过法律服务市场的交换关系,直接兑换成为货币,这又给许多业内外人士的担忧雪上加霜。这就使业内外人士更关注职业伦理。所以我们完全有理由把是否存在法律家职业伦理〔75〕当作法律职业产生与存在的标志之一。〔76〕
　　西方律师业发展的早期,就已经意识到职业伦理的重要性。比如律师应当给予穷人提供免费服务的慈善行为,这后来发展为律师的职业伦理进而演变成为现代法律援助制度。〔77〕也正是因为律师职业受到大众批评或讥讽,才促使律师界奋起捍卫自己职业的声誉和尊严。例如,16-17世纪西班牙律师在受抨击之后,他们提出要在律师界建立起一个职业法典,并将"出身卑贱低微"的开业者从律师界清除出去。〔78〕在另一些欧洲国家,也存在着法律职业与社会精英结合的历史事实,比如16世纪英国律师学院成为贵胄子弟的时髦学校,绅士们总是在律师学院占重要地位;律师学院不仅传授法律知识,"也严格教授礼仪举止和上等人的行为方式"。〔79〕当时的教育理论认为理想的世俗文职官员的教育应该包括人文学科和法律学这一点保证了律师界的良好形象和声誉。当然历史上也存在"代理人"这种"低级人物"与御用状师等高级法律职业的区别,他们也被蔑视排斥。〔80〕这种情况的出现,一方面是必然的,另一方面也是必要的。从客观效果上来看,至少可以让律师界通过这种蔑视与排斥的过程形成某种职业荣誉的评价标准。欧洲早期律师界对出身门第以及对律师内部的分层次等级,其实这种重视个人成长背景以及对执业环境与活动领域关注的做法并非没有可取之处---当然是指注重他们是否经过一定年头的正规的法学院教育的资质,以及专业实践训练的声望业绩。
　　勿庸置疑,无论律师抑或法官,在法律活动促进法律家集团形成之前,其内部就已经酝酿着一种职业的荣辱感,进而发展为一种传承后世的法律家职业伦理,它从集团内部维系着这个团体的成员以及团体的社会地位和声誉。它可能是对职业病进行某种弥补和矫正的一帖良方,就此一角度而言,法律家的程序伦理有了更重要的意义---使技术理性中的弊端得以平衡与克服。比如律师可以为其明知有罪者辩护,但又有依法维护委托人的合法权益、特定情况下允许拒绝辩护等程序伦理作相应限制。又比如,律师职业特点决定了它自然存在着为谋取经济利益的竞争,这是法律允许的,但是有一条律师职业伦理是限制其竞争的,这就是不能以广告招徕顾客。〔81〕再如法官凭借其审判技术对事实与法律进行推理和判断,如果没有认真听取双方意见、判决说明理由这样的程序伦理来约束,则审判的权力会被滥用。在许多情况下,法官判案并不是凭法律条文、程序或原理,而是凭良心。足见伦理的作用总是在细微而关键处显示其价值和力量。法律家专业技术与职业伦理,这两方面也就是才与德的关系,两者对于法律家无疑是不可或缺的。古往今来对各种职业人都有德才兼备〔82〕的要求,这是有它的深刻道理的。
　　让我们再来考察中国的律师制度。清末修律运动中效仿西方典章制度而引进的律师制度,并不具有司法民主的社会条件和司法民主的精神,相反在形式上,律师却极容易被混同于为社会所不屑甚至不齿的"讼师"、"讼棍"之类,因而产生更糟糕的情况---有学者称之为双重危险:一是与中国传统法律文化格格不入而遭到排拒;二是丧失现代精神而发生实际蜕变。〔83〕律师在中国产生的历史背景对于中国律师制度的命运几乎是决定性的。以后不同时期出现的对该制度的不正确处置和冲击只不过是这种命运的以不同的方式而产生的自然延续而已。〔84〕然而,律师在中国近代以来的命运,一方面取决于中国特有的历史文化背景,另一方面也取决于律师职业本质上的"非道德"成份。
　　透过现实来看,当今中国律师职业是个令人爱恨交加的职业。由于制度的不合理设计导致律师队伍鱼龙混杂,律师素质参差不齐,尤其是律师的职业道德素质令人担忧。〔85〕许多自学考取律师资格的人并没有经过法学院专门职业训练,即使正规法学院学习的学生也缺乏职业伦理教育。80年代初以来,为了追求数量而不顾质量地扩充律师队伍,在今天来看是十分有害的。中国目前活跃在基层或小城镇的许多律师的素质是令人担忧的,即使是某些较大规模城市的律师事务所里的律师,其素质也接近于或甚于某些法律谚语所描写的程度。