法律家的技能与伦理-法搜-中国法律信息搜索网

　　"职业自治的权力通常要求建立在法律职业的特别的知识和专长是独特的,并且完全不同于其他形式的知识的观念之上,因而法律职业的特殊业务能够清楚地区别于其它职业的业务"。〔56〕另一方面,职业法律家的专业化不可避免带来令人忧虑的问题,这就是所谓隔行如隔山、职业病等等,职业法律家与大众之间势必存在一道专业屏障,话语难以沟通,甚至屡遭民间讥讽与戏谑。〔57〕法律职业的非道德性就根源于法律家的专业化。法律家技术理性,使得许多人担心法律家远离民众,缺乏亲和力,变成为"不食人间烟火"者,甚至有悖离人间情理、违反社会伦理之虞。〔58〕"若司法官远离政治、经济、思想、文化等人生及社会多彩多姿之内容,将成为所谓不食人间烟火的法律人。于审判时恪守概念法学之形式论理,固然在形式上已遵守依法审判之原则。但由于忽略法律制度,乃至于法条之目的,仅着重在程序枝叶的事宜,其审判之结果,难保不违背法理念之正义,以及法的合目的性。此外,依法审判乃司法官的义务,司法官之学识与能力所能创造者,以不逾越实定法为限"。〔59〕难怪有思想家说"根据法律处理事物的地方,就丝毫不存在道义的影子"。〔60〕在16世纪甚至有这样一句谚语:"辩护律师不会成为好法官,因为他们习惯于为钱而工作"。〔61〕尽管这些个观点略显言过其实,但法律职业的非道德成份并非不存在。
　　"非道德性"并不是指违背伦理道德,而是指与道德存在隔阂或不完全相溶;"非道德性"成份也并不是指法律职业的本质性要素,而是附属性、表象性的成份,绝不能把法律职业的非道德性成份等同于对法律职业的整体道德评价结论。那么,法律职业的"非道德性"产生的原因是什么?就逻辑上的一般关系而言,它与法律的特征---法律具有非道德性有关联。川岛武宜曾论述过市民社会中法的非伦理性,他说市民社会中的法与伦理存在着形式与质的严格区别,法只在法的世界,伦理只在伦理的世界,各自分别地存在着。〔62〕他接着分析了法的非伦理性的根源,认为不是别的而正是市民社会,特别是资本主义经济的产物。〔63〕法律职业道德自古有之,但是在今天我们能够归纳出来的却总是"公正"、"廉明"之类的普遍适用于一切官职的道德。〔64〕当今中国法学教育中最缺乏的是职业伦理的教育。〔65〕
　　其实,在众多的职业道德中法律职业道德与其他职业道德相比最为独特。以医生为例,医生不以牺牲他人的利益来帮助另一人,治病救人是职业道德,这本来就是符合普通道德的。然而,法律职业道德呢?律师或法官在选择解决方案时则必然会在伤害或不利于一方的情况下而有利于另一方。〔66〕前述所谓律师可以为他明知有罪的人辩护,这一职业伦理与普通伦理显属抵触也是一个好例证。另外,还有法官为民解纷不象行政官员那样免费"服务",而是要收取诉讼费;法官对于犯罪嫌疑人的暴行不得忌恶如仇,而应当保持超然中立进行无罪推定;等等。法律职业有特殊内容的道德要求,而且大都是法律家在法律程序当中必须遵循和实践的。离开法律程序也就不会存在这种法律家特殊的职业道德要求。
　　因而我们可以分析如下:第一,法律职业道德其实远远不止限于规范中或书上所写的这么几条,其实法律职业伦理渗透在全部法律活动之中;第二,法律职业道德除普通职业道德中共通的要求之外,还包括法律职业特殊的道德,它们来源于法律职业的专门逻辑,因而区别于大众的生活逻辑;第三,法律家的职业专门逻辑包括两部分,一是法律家的"技术理性",即法律家特有的语言知识体系和技能思维方法,另一部分就是法律职业伦理中的程序伦理;前者属于技术问题,后者属于伦理问题;第四,法律职业特殊的道德要求是表现法律职业道德的个性方面的那些内容,因为它们主要表现在法律程序中,法律职业伦理的绝大部分内容都与法律程序有关,所以我们可称之为"法律家在法律程序内的伦理",〔67〕以下简称"程序伦理"。程序伦理是法律职业伦理的主要构成部分。
　　关于法律家伦理的"与众不同",恐怕在中国其程度会更加明显。费孝通于40年代在一篇题为《无讼》的文章中谈到乡土伦理与司法伦理之间的严重冲突。他谈到这样一个案例:有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的,但是和奸没有罪,殴伤却有罪。他说"如果是善良的乡下人,自己知道做了坏事决不会到衙门里来的。这些凭借一点法律知识的败类,却会在乡间为非作恶起来,法律还要去保护他。"〔68〕他说,在现代都市社会中讲个人权利,法官不是在分辨是非,而是在厘定权利,因而"一个法官并不考虑道德问题、伦理观念"。〔69〕这样看来现代法治是很难溶入中国乡土社会的,因为法律家的伦理与普通伦理,尤其是与中国乡土伦理的确存在很大距离。讼师在古代受到蔑视之事实,并非完全是因为讼师与律师有区别,它固然与讼师的劣行、恶行有关,但主要还是因为作刀笔吏的行当不符合中国传统的伦理。
　　五、法律职业伦理的意义
　　法律家程序内的伦理并不是指要求在法律程序中做合乎普通伦理道德的事。而传统的中国法官却相反,比如明代著名法官海瑞断案斟酌标准中有"与其屈贫民,宁可屈富民"等等口诀,〔70〕它是程序外的伦理,超出程序内的伦理,不属于法律职业伦理的范畴。中国法传统告诉我们,法律的形式化程度很低,法律与伦理等事实因素没有被区分开来。一个人把房子卖给另一个人,后来,因为穷困潦倒,这位出卖房子的人又找到买房子的人,想住房子。如果买房子的人拒绝考虑这位老式的中国人兄弟般的帮助的愿望,传统的法律精神就会被打乱。于是,已经贫困的卖房子的人作为一个未付租金的房客而住进了房子。〔71〕韦伯举这一例,是为了说明传统中国法律精神与资本主义社会结构及运行方式是格格不入的。韦伯所举例子如果按照明代著名法官海瑞断案斟酌标准中的"与其屈贫民,宁可屈富民",那么财产法、契约法等都得服从伦常斟酌标准,它们的执行都被打了折扣。在这样的情况下,既便是制定得良好的法律也就不再是真正的法律了。与其称之为法律,不如称之为伦理更贴切。