“举证责任分配”三人谈在燕山大学举行
刘立霞
【关键词】举证责任、转移、倒置
【全文】
2005年7月10日，由中国人民大学法学院与燕山大学文法学院法学系共同主办的“德恒证据学论坛”第十五讲在燕山大学大学生活动中心举行。中国人民大学法学院何家弘教授、清华大学法学院张卫平教授和北京大学法学院陈瑞华教授，用三人对话的形式，围绕“如何合理分配举证责任”这一主题进行了探讨。三位教授妙语连珠，讲座现场掌声不断。
举证责任的分配由近来倍受关注的妇女性骚扰案引出，三位教授不同意性骚扰案件应实行举证责任倒置的观点，他们认为不能仅以举证困难为由就实行举证责任倒置。陈瑞华教授指出，在刑事领域的强奸案、受贿案中，检察官的举证也很困难，但并没有因此而实行倒置。再者，如果实行倒置，就意味着要由被告证明自己没有进行性骚扰，让一个人证明没有实施的行为是缺乏自然合理性的。所以，罗马法才有这样的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”。张卫平教授认为在性骚扰案件中，仍应由受害人承担举证责任，如果性骚扰案件实行举证责任倒置，就可能造成这样一种局面：一些女青年没有达到升迁或者别的什么要求，就可以状告上司实施了性骚扰。但为了更好地保护受害人的合法权益，可以在证据方法、证据合法性的认定以及证明标准上做一些调整。在证据方法上，受害人在控告被性骚扰时，可以用其他旁证予以证明，比如被告人也曾经骚扰过别人（对女性进行性骚扰的行为往往不止一次）。在证明标准上也应适当降低。在英美法系，民事诉讼的证明标准是“优势证据”，在大陆法系是“高度盖然性”标准。在性骚扰案件中，可以考虑把证明标准降低为“中度盖然性”。何家弘教授认为性骚扰案取证时应注意合法性问题，被害人在被骚扰时可以用随身携带的手机、MP3等进行拍照、录音，但是将窃听器或录像镜头秘密安装在被告人的办公室或家中，就侵犯了被告人的隐私权等重要权利，所获取的证据就不具有合法性。
接着就刑事诉讼领域中举证责任的分配问题作了深入探讨。陈瑞华教授认为在刑事诉讼中以控方承担举证责任为原则，但也有一些例外，如巨额财产来源不明罪、四种非法持有的犯罪就实行举证责任的倒置。何家弘教授认为当举证责任转移或倒置到被告方时，可以借鉴国外的一些做法，适当降低证明标准。比如在美国有一种理论，当辩方承担举证责任时，适用民事诉讼的证明标准——“优势证据”标准，即证明事实成立的可能性大于不成立的可能性就完成了举证责任。陈瑞华教授还谈到刑事诉讼中的正当防卫、紧急避险、精神病等无罪辩护理由的举证责任分配问题。目前的主流法学理论认为还是应该由法院、检察院承担发现事实真相的责任，不实行举证责任的转移，这样容易造成法官自由裁量权的过大。对于想帮助的人采取职权主义的态度积极介入，对于不想帮助的人则采取当事人主义的态度不闻不问。当然，在我国刑事诉讼中，还存在律师辩护率太低的情形。犯罪嫌疑人处于被关押的状态，如果由其对正当防卫等辩护理由举证，可能会存在相当的困难。因此我们应当尽力完善法律援助制度，以实现举证责任的合理分配。
本次论坛的第二部分是现场互动，参加论坛的各界人士积极参与，或提出问题，或发表评论，现场气氛轻松而热烈，将论坛推向高潮，师生在享受学习中获得了知识的更新。有位研究环境法的教师提问，他认为我国《
关于民事诉讼证据的若干规定》中，有关环境污染案件实行举证责任倒置，那么受害人是否还有初步的举证责任？陈瑞华教授认为受害人对损害事实和加害人有环境污染行为具有初步的举证责任。张卫平教授认为为了保护受害人的合法权益，国外对受害人具有的初步举证责任要求较低，受害人只需初步证明污染行为引起损害的可能性，可适用“低度盖然性”的证明标准。而我国比国外对受害人的保护更彻底，受害人无需对因果关系作初步证明，由加害人就免责事由或行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。另外，何家弘教授还就品格证据的举证、如何收集电子证据等问题做了精彩的回答。
