3、因各国相关法律规定冲突而引起的法律风险
对于有的网上银行业务新问题各国存在很大分歧和争议,因此而造成针对同一问题在立法上的不统一性,从而给从事该业务的银行机构进行跨国经营制造了诸多法律障碍和增加了识别法律的负担。在网上银行业务跨境交易中的法律管辖与法律适用问题上各国法律规定不一就是如此。这无疑会令包括银行机构在内的参与该业务的各方当事人更易遭受合规性风险。在一些法律对有关问题尚无明文规定的国家和地区,银行机构贸然从事网上银行业务,容易招致风险;尤其在某些对金融创新活动限制较严,法律规范与法律传统比较保守的国家,这类风险发生的可能性就更大。一般而言,普通法系国家坚持的是“非为法律明确禁止的,都是允许的”原则;而具有罗马法传统的国家则恰恰相反,它们认为只有那些成文法律明确规定许可的,才是允许的。在监管领域,具有普通法传统的国家制订的法律通常对当事人契约自由采取默视认可的态度,而在具罗马法传统的大陆法系国家中,这种自由必须由法律明文规定。当一种创新金融工具被提出时,大陆法系的人们往往会关心和讨论其合法性,其是否与现行立法相冲突,而不是去考虑创造一种金融工具的抽象可能性。 因此,在大陆法系国家和地区,法律对金融创新的容忍度是比较有限的,其赋予创新的自由空间很小。在这类国家从事创新的网上银行业务无疑较之在英美法系国家更易遭受法律风险。
法律风险将使银行面临被判罚款、赔偿损失以及合同无效等法律后果,最终将导致银行声誉受损、业务受限、扩展机会减少以及履约能力不足等。
由上可见,网上银行业务的相关法律风险的产生很大程度上是因为网上银行业务引发了许多新的悬而未决又亟待解决的法律问题所致。对于这些新问题,现有的法律体系与监管框架未予明确规定,或者根本没有涉及,或者即使有所涉及也含混不清,或者存在诸多分歧和争议,从而使得在处理网上银行业务的某些问题过程中缺乏确定的法律依据,进而给银行机构带来不可小觑的法律风险。
总之,不论是处理新问题的法律缺位,还是各国针对有关问题的具体立法意图与具体法律规则的差异,都易引起纠纷的增加,都可能令从事网上银行业务的银行机构面临加重的法律风险。法律缺位或真空的存在致使网上银行业务的各参加方无法预测其行为的合法性或合规性,从而使那些冒险突入网上银行业务领域的机构失去明确的法律保障;各国法规差异的存在又增加了银行机构了解他国相关法规的负担与难度,因而使那些在通过互联网经营业务时易于忽视对他国法制的了解和掌握的机构面临更大的违反他国法规的危险。正是从这个意义上说,网上银行业务所引发的一系列新的法律问题是产生法律风险的重要原因之一。
二、网上银行业务对传统银行监管体系的要求与挑战
网上银行业务风险的存在产生了对监管的需求,为了保障网上银行业务的顺利发展以及整个金融体系的稳健与安全,对网上银行业务实施监管是完全必要的。由于网上银行业务风险的基本种类业已为传统银行监管框架所囊括,因此传统银行法律制度和监管框架总体上仍然可以用于网上银行业务及其风险的监管。但另一方面,网上银行业务风险毕竟与传统风险有所不同,例如它产生的具体方式和途径,以及它对银行机构的影响广度和深度等。这就对传统银行监管体系提出了许多新的要求与挑战。
(一)不同类型的风险对传统监管制度的要求
因网上银行业务风险类型及其重要性的差异,其所要求的相应监管制度与措施亦各有不同。
1、战略风险对监管制度的具体要求
为防范和监控网上银行业务战略风险,监管制度应该充分体现如下几点:(1)银行在决定开发网上银行业务前,须了解与该业务有关的风险状况,自身是否具备足够的技术能力与管理信息系统来支持此种风险业务,以及是否有足够能力承受该种业务的风险与后果;(2)银行管理层在推出某一网上银行产品或服务前须考虑该产品及技术是否与银行战略规划中的有形业务目标相一致,是否拥有足够的专家和资源(包括通讯渠道,操作系统,销售网络及管理层的能力等)来对网上银行业务风险加以识别和监控,确保其发展网上银行业务的战略规划与该银行其他所有业务目标兼容或一致;(3)银行须把握开展某网上银行业务产品与服务的适当时机,以避免过大风险或失去先机;(4)银行决策管理层在面临多种技术选择时,须以战略眼光对采用的技术作出科学与正确的评价和选择。
2、操作风险对监管制度的具体要求
它主要涉及以下几个层面:(1)系统安全性要求。网上银行业务要求监管者在监管制度上作出相应调整,提供更加强大的管理、控制和保护,当然这种控制机制不仅仅是针对外部攻击而建立,还必须包括更可靠的用以预防内部破坏的内部控制机制。(2)系统持续可用性要求。在系统安全得以保障的基础上,还须避免系统的中断,保证系统持续可用。例如,银行机构在制订系统规划时须增强其系统的灵活性、规模可变性和交互性,充分考虑系统的有效容量和业务能量,以及改善其风险管理设施,以有效支持其网上银行业务;银行管理层还须制订适当而有效的应急计划和安排以应对意外事件;那些依赖外部第三方提供支持的银行机构,则须加强对第三方持续生存能力与专业技能的考察和审慎监督。(3)加强客户培训与提高内部控制要求。为避免网上银行业务客户操作错误而引起的风险,银行须加大投入、强化客户培训并按更高标准改进其网上银行业务系统的进入控制、身份鉴别等风险管理监控程序。
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