在利益衡量问题上,最高法院也没有考虑其行为可能给银行业带来的巨大冲击,不懂得尊重业内的意见的重要性。按照银行业的解释,企业正常的担保行为往往可以使企业投资者同时获益,并不是所有公司为股东担保的行为都会损害其股东的利益。根据银行的信贷实践,公司的担保行为往往发生于有关联的企业之间,否则,担保关系一般不可能发生,而最终影响企业的贷款融资的效率。由于对银行资产进行监督的主要力量应该是新成立的银监会,它的主要职责是化解银行业的风险,最高法院应该依靠银监会的力量来化解2700亿元的风险,而不是增加其风险。所以,最高法院对于在司法解释形成之前的2700亿元的信贷资产应该有所说明,这种解释必须是具体细致和语境化的,必须尊重业内已经形成的市场惯例。
五、需要一个什么样的最高法院?
最高法院具有规制经济的功能,影响市场行为,意味着最高法院的行为具有“规则治理”的意义。最高法院在很大程度上是一个公共政策制定的法院(policy court),而不是或主要不是一个审判案件的法院(trial court),最高法院应当通过改革减少旨在个案纠纷解决的案件审理。尽管如此,最高法院必须警惕自己的行为,最高法院如果不时时注意对自己的权力范围进行限制,那么就可能失去它发挥作用的更多机会,最高法院必须进行自我约束。
自我约束意味着,最高法院在审理民商经济案件时,由于作为最高法院所审理案件所带来的影响力,因此,不能仅仅考虑到既有的民商法律理论知识,亦不能简单服从于政治正确和意识形态的要求,而应当注意运用社会科学的方法分析其行为可能会带来的社会经济后果,会影响那些利益群体,会造成怎样的权利重新分配格局。如果司法能力有限,那么在规制经济的过程中,遵循回避(moot)的原则,能不介入就不介入可能就是比较好的选择。
自我约束意味着,在规制经济活动中,最高法院要审慎的解释法律,而不能期望通过最高法院自身来界定立法权、行政权与司法权的关系,因为中国与美国不同,中国没有违宪审查权和
宪法解释权,最高法院必须对全国人大及其常委会的立法予以尊重。审慎的解释法律也意味着,最高法院不能再通过有普遍意义的司法解释来解释法律,而应当通过个案审理有条件的解释法律,在判决过程中,最高法院可以重申一项经济政策或界定民商经济权利,但应进行一定程度上的事实区分。即法官在判决中不作普遍性的解释,严格控制解释法律的适用范围;20或者,考虑到各种因素不作普遍性解释,把争议问题留待以后解决,从而避免与法律的直接冲突。
自我约束意味着,在规制经济活动中,由于最高法院审理案件所具有的专业知识的不足,更多的规制经济行为由行政监管部门解决可能更为有利(特别是对于金融管制、交通运输业管制、电信电力管制等经济性管制)。即使争议提交到最高法院,最高法院也应力图遵循程序性审查的原则来参与规制经济的活动。更为重要的是,最高法院应当发挥自己的比较优势,将其行为转向人权保障当中去,审理间接涉及经济问题的相关领域包括人身损害赔偿、劳工、消费者权益、产品责任等保护弱者的案件。最高法院应当在这些社会性管制领域发挥更大的作用。