四、最高法院利益衡量的误区
尽管最高法院具有了规制经济的功能，但是最高法院并没有清醒的意识到这一点。他不可能自觉意识到其行为会影响市场、需要审慎处理同样规制市场活动的立法和行政监管权力、预测由于其行为的溯及力所可能带来的破坏市场预期的后果。在我看来，一个重要的原因是最高法院缺乏足够的知识和能力对案件所带来的社会后果进行利益衡量 (trade-off)，15也因此，其行为带有一定的随意性。
尽管最高法院声称在“中福实业公司担保案”中保护中小股东的权益，但同样是中小股东权益的保护问题，最高法院在证券民事赔偿问题上却以自身司法能力不足为由对中小股东的权益作出限制：最早在2000年9月21日发布《
最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，以司法条件局限为由拒绝保护中小股民的权益；2003年1月9日发布《
最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《证券规定》），第6条规定的前置程序“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合《
中华人民共和国民事诉讼法》第
108条规定的，人民法院应当受理”，将行政处罚作为股民私诉的前置条件从根本上改变了《
中华人民共和国证券法》，不仅使司法不能独立于行政，而且使股民的私诉权完全受制于行政机关的工作节奏与安排。16《证券规定》第12条禁止进行集团诉讼，也不利于保护中小股东的权益。
最高法院在“中福实业公司担保案”保护中小股东权益实际上也超越了自己在本案中的审理权力，违反了“不告不理”的基本司法原则。在“中福实业公司担保案”中，最高法院法官认为，
《公司法》第
60条第3款针对的是公司董事经理以及公司法人机关——董事会，但并未涉及公司的权力机构——股东大会。因此，如果担保经过了股东大会的同意，则不属于法律禁止的担保，担保合同应为有效。17这一例外实际上也不能成立。最高法院法官在判案过程中，忽视了我们国家目前的公司资本结构的现状，即股东大会基本上是由大股东操纵的18。假设本案中股东大会决议通过担保，最高法院是不是就会认定有效呢？如果认定有效，怎么还谈的上保护中小股民的权益呢？我想，最高法院如果坚持要保护中小股民的利益，也会将股东大会的决议认定无效。实际上，
《公司法》第
111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。只有股东提起直接诉讼，最高法院作出这样的判决才顺理成章。就本案来看，最高法院作出这一判决是为了维护中小股东的权益。但是，当事人中并没有代表中小股东利益的当事人。无论是原告还是被告都不是代表中小股东利益的，最高法院作出这样的判决实际上是扩张了自己的权力，最高法院没有遵循诉讼资格这个概念来进行自我限制。
事实上，最高法也缺少足够的专业知识进行判断，最高法院法官注意不到上市公司的担保和一般公司的担保、有限责任公司的担保和股份有限公司的担保的区别，没有预估到如果将所有类型的公司为股东担保的行为认定为无效可能带来的后果。比如，有限责任公司基本上不涉及中小股东权益，最高法院认定有限责任公司为股东担保认定无效，就会破坏关联企业之间已经形成的商务惯例。就本案来看，所谓保护中小股民利益也是徒有虚名，因为中福实业公司仍承担责任，而公司利益实际上也是中小股民利益之所在。最高法院在本案中怎么仅让公司承担民事责任而不惩罚大股东（董事）呢？在该案中，法官只是追究了从属公司的责任，而没有追究控股股东的责任。而就各国实践来看，这样一个关联企业的问题，不应由从属公司承担责任，相反，从属公司同样需要保护。对控股股东科以诚信义务(fiduciary duties)是西方国家保护从属公司及少数股东的一种重要方式，以及赋予少数股东提起诉讼的权利即通过股东派生诉讼(shareholder’s derivative litigation)来解决中小股东的权益。19
