刑法也属于“公法”,既然它能够“掺合”进知识产权的“私法”中来,
反不正当竞争法为何就不能呢?何况,
反不正当竞争法本身就是“公私参反不正当竞争——知识产权的附加保护中国社会科学院 郑成思半”的法。它虽以界定市场管理为主,但同时也是经营者依法享有的一大批民事权利的来源。在现代社会,将所谓“公”、“私”两法一刀切地分得泾渭分明,早已被证明是行不通的了。刑事诉讼中附带民事诉讼,许多民事法律法规规定侵权(当然主要指的是侵害民事权利)严重者要负刑事责任,等等,均早已不限于知识产权领域。而与行政相关的“公”法,则稍一想要越公、私之界,就立即招来诸多反对,可能是由于中国行政法理学对立法者的影响远远落后于刑事法理学。也可能行政法理学的研究本身,也落后于刑事法理学。
中国的知识产权单行法确实已相当完备了,但这与
反不正当竞争法的附加保护,并不矛盾。而且,如果没有了后者,则完善的知识产权单行法,离完善的知识产权保护,还会有相当长的路。例如,受版权保护的作品,其名称单独拿出来,是否也受到版权保护,在中国现行版权法中并无规定。司法部门遇到这类纠纷后,首先要排除不具有独创性的那部分名称。那么,有人如果故意利用他人已经十分有名的作品名称(而该名称本身很难被确认有“独创性”)发表自己的“拙作”,在中国就无法可管了。当初《
反不正当竞争法》立法时,有立法者说,这可以放在第
五条中去管。他们忘记了第五条只规范“经营者”,而搭人家作品名称便车者,多数并不是经营者,不受第五条管。又如,搭别人“商品样式”的便车,虽然属于经营者,却又偏偏是上述第五条没有列进去的。此外,诸如并无独创性的整个作品(例如数据库作品的一大部分)等等,许多可能被无权使用者做营利性使用的,也均是中国单行的知识产权法管不了,现行《
反不正当竞争法》又不管的。
知识产权单行法的保护要件(或前提),使一大部分本应受到某种保护的客体,被“漏”掉了。而仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境外不完整地引进的“民法解释学”,又很难补上这个漏洞。在这种情况下,
反不正当竞争法的附加保护,就显得十分必要了。