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以变应变——读狄骥《公法的变迁》

  中国是否经历着如是的公法变迁?这是我在本文开篇一直怀有的疑问。经过一番对于现实和理论的思考,我以为,中国正萌动在此中变迁的过程之中。 “近些年来见诸报端、不胜枚举的重大热点话题,如人大个案监督、价格听证、行政审批、高校开除违纪学生、宪法司法化、收容遣送、婚检制度、法官弹劾、乙肝歧视、非典和禽流感威胁下的紧急措施、土地征用、房屋拆迁、超期羁押、劳工保障、刘涌案和“宝马”案的裁判、反腐倡廉等等,都不同维度不同形式地追问涉足其中的政府行为的合法性 。……铺天盖地的追问政府行为合法性的浪潮,喻示着一个更为广阔的公法变迁正在兴起。” 这些社会现象无不反映出社会对于政府职能内生性的需求——公共服务。以公共服务为核心的公法体系已经成为社会发展的趋势。因此,我国处在真实的变迁之中。
  然而现实的体制是否正应此种需求作出调整呢?是否做到了“以变应变”?即使有变化,到底是“真变”还是“假变”?中国当下各个领域的改革如火如荼。为什么行政许可法的出台,迎来的却是“银川出租车罢工事件” 这样的质疑?国家责任的确立,为什么还存在赔偿补偿金额低下,“沈阳农民状告国土资源部” 的现象?“公共服务”的核心概念在中国的宪政体系建设中应当如何体现?又如何防止在制度实施过程中“公共服务”目的的消磨与被侵蚀?这些恐怕是公法变迁过程中需要作出现实考虑的问题。
  ⑵“百无一用”的困惑:实用主义的法律
  苏力老师在讲到宪政与宪法时有句话让人映象深刻:政治家们看到的是问题,想的永远是寻找能够解决问题的方法。“黑猫白猫,抓住老鼠的就是好猫”的提法正是这种实用主义的典型概括。进而想到,我们思考主权问题的方式,抑或思考整个公法问题的方式是否脱离了所要解决的问题?我们所谓的理论与现实间的“差距”与“冲突”是否是作为理论研究者,坐在书斋中“虚构”出来的“问题”?
  思考香港、澳门乃至日后的台湾在中国统一下的主权问题,我们必须关顾到该问题决不仅仅是个宪政框架下的法律问题,很大程度上,它是一个政治问题。法律是否真的在政治面前“百无一用”?当然,“政治问题法律化”是一种最理想的法治状态。然而,在现时代的中国,我们似乎必须更多的转换为一种现实的眼光,研究解决问题的方法,亦即寻找法律与政治的契合点。我并无意为现在的解决方法辩护,只是想提醒自己,在港澳台问题的解决上,现在所宣扬的“主权”体现方式,是有其合理性的,甚至在一定程度上是种政治妥协的产物。如果我们要提出解决政治性法律问题的方法,必须加入更多的现实的关怀,讨论可行的法律方案,而不只是作为理论的忠实实践者。


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