以变应变——读狄骥《公法的变迁》-法搜-中国法律信息搜索网

　　2、“金蝉脱壳”？——用主权包裹的宪政概念
　　⑴“主权”概念对外化
　　主权概念的演变，其自身经历了从对内主权到对外主权的扩张。主权之父博丹提出了主权在国家内部的表现形式，而公法之父格老秀斯则提出了国家间的主权形态，亦即主权的对外形态。读毕《变迁》，思忖其描绘的昔日以“主权”为起点的公法体系的变化，突然发现，本质上就是一个宪政体系的变化和形成过程。如果认为主权的概念在现代的核心是“公共服务”的话，那么现代的宪政体系就是围绕着“公共服务”概念铺呈开来。在此意义上的主权概念，其原有的对内主权内涵因其可以完全由宪政概念取代，而逐渐陷于萎缩。未来的“主权”概念仅指对外主权，国家之间的关系。而公共服务概念则在国家内部宪政体系中充当核心，引领一个体系的走向。
　　⑵公共服务演绎出的体系：宪政
　　围绕“公共服务”概念发生的各种变化，涉及理论基点、制定法、行政行为、行政诉讼、国家责任责任，甚至私法都已经不再建立于个人权利或私人意思自治的基础之上，而是代之以一种每个人都承担的社会功能的观念。而这些领域组成的体系，正是协调公民与国家，公民之间关系的宪政体系。公共服务作为整个宪政体系目的性功能的全新定义，诠释了权力与权力的关系，表现在《变迁》一书中法院对于制定法的挑战，司法权对于行政行为的审查中。同时还体现了权力与权利之间的关系，集中体现在行政诉讼范围的扩张和国家责任的确立上。
　　3、“以古非今”？：主权特征的流变性？——以央地关系为视角
　　⑴传统主权观念中主权的特征
　　本疑问产生于老师的课堂发问。根据博丹的理论，主权的特征体现在制定法律、宣战媾和、罢免、终审、宣誓效忠、铸币、设定直接间接税方面，是为主权的根本表现。此种阐述也铸就了博丹的理论地位。照此标准，现在我国宣称拥有主权的香港、澳门特别行政区似乎显得有些牵强，因为我国现行的制度下，香港、澳门特别行政区享有“高度”自治权，甚至包括博丹理论中的司法终审权、设定直接间接税的权力。因此，不得不进行反思：我们是否真的对香港、澳门以及未来设计中拥有更加高度自治权的台湾享有主权？我们所谓的在政治外交上的巨大成就，“一国两制”的开创性成就是否在根本上面临主权理论的嘲讽？
　　⑵经验性观察：现今的主权特征——理论面前的巨大“尴尬”？
　　如今的香港、澳门是作为一级国家行政区划，即特别行政区，与省、自治区、直辖市并列为地方行政区域。97香港回归前前后后，我国陆续提出围绕“一国两制”的相关理论，以论证我国对于特别行政区的主权和特区的自治权之间的关系。现行体制下，排除各种理论性的描述，单从经验性的观察，我国对于香港、澳门的主权主要表现为：首先，对外的名称为“中国香港”。其次，使用中华人民共和国的国旗、国徽和国歌。但是香港、澳门特别行政区仍然有自己的区旗区徽，这一点是其他地方区域不可讫及的。第三，中央政府对香港享有国防外交权。第四，中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务，相信大家对于当年驻港部队进驻香港的系列宣传记忆犹新。