纵观作者对于公法体系应主权观念变化而发生的重大变迁的描述,可以发现,变化主要可以分为三个大部分:国家法律之变,国家行为之变和国家责任之变。作者将其分为五章阐述,同时与帝制主义的体系做对比,以“变迁”为描述的核心,为我们勾勒了公法领域的新兴动向。
1、 国家法律之变:挑战与分散
⑴制定法的变迁:性质与地位
制定法在任何基于主权的公法体系中都是对于公法的最清晰的表述。作者指出了卢梭眼中制定法的无条件和不受限制的服从性。公法的理论基点不同,意味着对于制定法的性质、强制力以及是否具有可挑战性的理解不同。作者彻底否定了卢梭“专制主义”的逻辑,对制定法问题进行了新的回答。首先,基于现实主义国家观,制定法不再是处于主权权力的表达而形成的命令,而是制订者(如有限个数的议员)的个人意志的表达。其次,制定法具有强制力是因为它所阐明的是一种对社会事实进行表达的法律规则本身,具有客观性。最后,法律与行政规章之间的区别已经是个假想的事实;帝制主义下的制定法天生无责任,具有不可质疑的特性也在违宪审查权的确立下变为具有可挑战性。总之,制定法至高地位的动摇反映了旧主权概念的衰落。
⑵特殊法规:权力的分散
法律已经不再建立于一个统一、不可分割的主权观念上了,它是一种客观法,是一个满足公共需求,并确保现代的团体生活能够协调进行的政府的法律。特殊法规包括地方法规和团体法规,甚至法定的契约都具有了一种制定法般的强制力。权力的分散化在法律法规的多样化上得到明显的体现。
2、 国家行为之变:公共目的特征与救济扩张
⑴行政行为:目的渐变与性质混同
行政行为的特殊性在新的观念下来源于它的目的,行政行为不再披有主权的外衣,而成为一种出于公共目的而实施的个人行为,公权性质来源于它所为之服务的目的。在此基础上,主权行为与非主权行为的界限已经消失,出现一种“混同”的局面。原先只有主权行为才能在专门的行政法院的管辖权范围内,旨在限制行政机构的司法审判权。 而现在只要一起案件与某项公共服务的履行有关,就可以认为是行政案件,由行政法院管辖。
⑵行政诉讼:救济扩张
在讨论国家活动是否侵犯个人的主观权利,是否超越了法律限度的基础上,“越权之诉”诞生。行政法院的裁决在实际的压力之下已经变得越来越宽泛和准确。行政法院的判例是把公共服务的社会功能概念付诸实施的一种实践而已。首先,越权之诉的范围极大的扩张,可以针对任何政府机构或者其中的任何官员个人提出;其次,“政治行为”概念亦遭到否定。昔日的由于政治行为所服务的政治目的而被宣布为凌驾于法律之上的景况一去不返。一种以社会本位为理念的司法管辖权理由建立起来。最后,曾经因“自由裁量行为”为借口,游离于司法制约的行政行为也不再得到承认。法院通过审查行为的动机来确定其是否有效。法院裁决的权威性在此过程中建立起来。
3、 国家责任之变: 否弃主权
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