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以变应变——读狄骥《公法的变迁》

  首先,主权理论仍然主张国家有发布命令的权力,然而在随后的一系列的发展中,它也不得不承认国家负有某些必须履行的义务。进而有人提出,国家人格应当受到限制。主权理论在此问题上的妥协与让步已经昭示着其自身已为“强弩之末”。强权依然存在,但已经由固有变为一种社会功能性的权利。国家主权由主观的意志变为一种客观的功能。
  接着,作者明确提出,“公务”概念正在逐渐取代主权的概念成为公法的基础。公法的基础已经不再是命令,而是组织。公法已经逐渐变成了客观的,正像私法已经不再建立在个人权利或私人意思自治的基础之上,而是代之以一种每个人都承担的社会功能的观念一样。
  主权概念为公共服务观念取代基本表现在对三个问题的不同解答上:谁是统治者,其赋有的义务是什么,此种义务的目的是什么。国家主权观念看来,一个被称为国家的、至高无上的集合性人格的代表是统治者;权力来自于某种神圣的授权,因而是不负有义务的,是种纯粹的行为能力,而不是权利。而新兴的主权观念下,统治者就是手中实际掌握着强制权的人;政府必须受制于一种具有约束力的道德义务和法律义务;这种义务的目的决不是为了统治者自身的利益,而是为着国家的臣民的利益。
  3、现代公法的基础——公共服务
  公共服务的内容具有流变性,随着文明的发展,与公共需求相关的政府活动呈数量上升趋势。今天,政府仅仅履行国家防御、国内安全和秩序维持、司法三项职责是决然不够的。现在,公共服务的内容扩展到任何与社会团结的实现与促进不可分割、且必须由政府加以规范和控制的活动。公共服务的概念和制度保障了私人特许行业为满足公共需求而提供的正常服务,也保障了政府直接提供的公共服务。值得重视的是,政府的权力在此过程种实际上得到了加强,然而权力的强化却在各方面通过分散化的趋势得到了平衡。这种“强化”与“分散”的运动深刻地体现在以“主权”为基点而生发出的整个公法体系中。公共服务作为现代公法的基础的地位,也正是在这样的平衡过程中不断得到巩固。
  (二)公法体系之变:多米诺效应
  一旦公法理念体系的起点——主权概念——发生了质的变化,就意味着整个公法体系已经呈现出新的景象。所有的体系设置都经历着目的和功能的变化,并针对此种变化作出除旧布新的调整。或许可以说,是社会发展情势的变迁对主权概念的更替作出要求,而作为公法基础的主权概念的变迁则直接导致了公法体系的连环性蜕变。于是,公法的变迁便在这样的无声无息的渐变中悄然铺呈开来,“多米诺”式的连锁反应也就不足为奇。


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