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论私人空间的刑法保护

  笔者认为,上述学者的观点基本上是妥当的。我国最高人民法院2000年11月28日在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中就刑法263条第1项规定的“入户抢劫”解释时指出,“入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。户和住宅的含义应该说是相近的。本罪的住宅也应该作大致相同的理解。
  (二)“非法侵入”的理解
  日本学者认为。所谓侵入就是以干预的形式侵犯住所的安宁。不论其方法是否公然的侵犯或是否使用暴力行为。侵入一般是违反居住人、看守人的意志进行。[6](P653-654)国内学者认为,所谓“侵入”,包括两种情况:其一,未经住宅主人允许,不顾主人的反对、劝告或阻拦,强行进入他人住宅;其二,进入时住宅主人并不反对,但主人要求行为人退出时行为人不肯退出。(这相当于日本的不退出罪)。[7](P334)
  上述学者的看法基本上是妥当的。还有一些问题值得研究。一是,侵入是身体的部分侵入还是全部侵入?尽管有观点认为,由于必须侵害了现实的支配权,因此,成立侵入,必须是身体的全部进入对象之中。但笔者认为,即使只有身体的一部分,也是有可能严重妨害他人的住宅安宁的,因此,侵入不应限于身体的全部进入。二是,未有身体进入,但是在窗外以装神弄鬼等方式让声音进入他人住宅而严重妨害了他人住宅安宁的,能不能成立本罪?笔者认为,尽管没有身体的进入,但同样妨害了住宅的安宁,情节严重也是有成立本罪的可能的。
  (三)承诺及推定性承诺的理解
  存在住宅主人的承诺或者推定性承诺时,当然不属于非法侵入。但是,这种承诺必须是住宅主人的真实意思。住宅主人基于被威逼或者欺骗而做出的有瑕疵的承诺的,不阻却违法性。如怀着抢劫或者强奸的意图,对住宅主人说“晚上好”,住宅主人说“请进”,这种情形的承诺就不是住宅主人的真实意思,应该说是非法侵入。关于承诺的理解还有两个问题值得研究?
  一是,在多人共居的住宅里,何人的承诺是有效的?是不是只有全体人的同意才算有效的承诺?关于这个问题,旧住宅权说认为只有家长或者户主的承诺才有效。但现在人们认为,在家庭中人们的权利是平等。因此,在两个以上的住居者在家的情况下,原则上只有全体在家者明示或者默示的同意进入,才不算非法侵入。另一方面,在家居者具有上、下位的关系时,如父母和未成年子女,主人和雇请的保姆,在是否同意的问题上意见不一致时,通常应以上位人的意见为准。此外,在只有处于下位的人在家时,在家者不能在可能明显违背上位者意志的情况下,允许他人进入。如保姆与窃贼串通后,让其进入主人的住宅,应该说属于非法侵入。这里最成问题的是出于通奸的目的得到配偶一方的同意而进入他人住宅的处理。
  旧住宅权说往往认为,在夫妻关系中住宅权归属于丈夫,因而妻子的承诺没有任何意义,不阻却违法性。新住宅权说往往认为,尽管在夫妻关系中双方权利是平等的,一方出门在外,另一方有独立的承诺权,但住宅权是夫妻双方共同享有的,一方的承诺不能违背另一方的意思,除非一方长期在外,事实上住宅是由一方支配管理的,或者双方已经处于分居状态,否则一方同意奸夫或者奸妇进入住宅由于显然是违背配偶方意志的,不阻却违法性。住宅平稳说往往认为,妻子也是居住者,丈夫不在家时,得到妻子的承诺而平静地进入住宅的行为,即使出于通奸的目的,也不能认为是以侵害侵入住宅罪所要保护的事实上的住宅平稳的样态而进入的,故认为不成立侵入住宅罪是合适的。


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