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论私人空间的刑法保护

  笔者基本同意上述学者关于本罪的法益应是住宅的平稳的主张及其理由。但是,我们不能说住宅权说就完全没有它可取的地方,即使主张住宅平稳说,也不能对妨害住宅平稳的程度过于强调。是否严重妨碍了住宅平稳或者安宁,不同地区、不同时代以及同一时代、同一地区的不同的人都会有不同的感受。尤其在现代社会,人们都处于各种压力之下,不得不压制某些欲望与情绪,因而需要缓解紧张情绪和希望受到保护,个人的住宅是缓解紧张情绪的最佳场所,因而成为人的自由的核心领域。因此,我们在强调保护住宅平稳或者安宁的同时,也不能忽视对住宅权本身的尊重与保护。
  二、本罪的认定
  (一)住宅的理解
  如前所述,德日刑法关于本罪的对象,不仅包括私人住宅,还包括在我们看来应属于公共场所的建造物、营业所等。在我国由于本罪被规定在刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之中,加之条文明确规定了是非法侵入“他人住宅”,故人们无可争议地认为,本罪的对象限于私人住宅。但何谓住宅呢?刑法条文没有明确规定,只是留给学界去解释。
  日本学者主张住宅应该是人们日常生活所使用的、未经同意他人不得进入的场所。[4](P95)从住居这一观念本身来看,应该认为需要某种程度的继续性。因此,由于短时间的休息而由旅客使用的旅馆的客房等,不是住居。只要实际上使用于日常生活,就不需要居住者总是正在住居之中。暂时不在其中的场所,也是住居。在并无特别设备的野外的陶土管之中,或者神社、诗庙的底下等,即使在那里有流浪者正在经营日常生活,也不能说是住居。但是,只要具有能够进行通常的日常生活之程度的设备,不论是帐篷房还是野营车,都能成为住居。房屋拉窗外面的檐下走廊、作为公寓共用部分的楼梯通道及其顶部、住居等的房顶上面,也可以是住居的一部分。此外,附属于建筑物的围绕地,也被包含在住居之中。住居不限于是居住者作为自己的区域所占居的场所,也可以是为他人所占居的场所。而且,不问其房屋、建筑物等所有关系如何。借用人供其日常生活所用的借用屋,也是其住居。另外,不需要住居是被合法占居的,只要不合法的居住事实上被维持着,也应该保持平稳,因此,即使是有权利排除其不合法居住的人,也不允许擅自侵入其中。例如,房东在租赁契约解除后为了赶走还在继续居住的租居人,违反承租人的意思进入其承租屋的行为,也可以构成住居侵入罪。不过,房东的行为处在社会观念上所承认的范围内时,就阻却违法性。[5](P120)


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