剩下的新住宅权说与住宅平稳说,留待后面评析。
国内有学者认为,非法侵入住宅罪,是指未经允许非法进入他人住宅或经要求退出无故拒不退出的行为。[1](P490)这类似于国外的住宅权说。另有学者认为,本罪侵犯的是他人的居住安全权利。该学者还指出,我国刑法理论及司法实务采取安宁说,是与我国国情切合的。特别是在广大农村,宗族聚居为其特色,走户串门、未经同意入宅是习以为常的,如果将凡是未经主人同意而入宅的行为认定为本罪,是不现实、也是不合理的。[2](P333)由此看出,该学者基本上主张的是住宅安宁说。
从国内外情况看,关于本罪的法益主要集中在新住宅权说和住宅平稳说之间的争论。新住宅权说是在批判平稳说的过程中产生的。新住宅权说虽仍然使用“住宅权”一词,但他与战前以家长支配权或户主权为基础的住宅权观念不同,是以个人的自由权或自我决定权的观念为基础的。国内有学者认为,联系我国的国情与刑事政策,我们宜采用住宅平稳说。理由是:第一,我国是一个“熟人的社会”,人与人之间的关系基本上是一种熟人关系。人与人之间的交往关系非常密切,既习惯于访问他人的家庭,也欢迎他人的来访。第二,我国居民的住宅目前并不宽敞,许多家庭是三代同堂乃至四世同堂。如采取住宅权说 将会面临在家庭成员对承诺的看法不一致时如何处理的难题。第三,惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策。如坚持住宅权说,只要未经同意的侵入,即使没有妨害到住宅的平稳或者安宁,也作为犯罪来处理,显然打击面太宽。第四,我国刑法第245条仅将住宅规定为侵入对象,不包括其他场所,也说明立法旨在保护个人住宅的安宁。第五,
刑法规定非法侵入住宅罪固然存在保护住宅权的一面,但是立法者保护住宅权并不是为了保护住宅权的形式的权限,而是为了保护存在于住宅权背后的利益,住宅权背后的利益就是居住者生活的平稳与安宁。第六,由于目前教科书大多认为只要没有针得住宅主人的同意而进入的,就是非法侵入,由于
刑法第
245条条文中没有情节严重的规定,可能导致将尽管违背主人的意愿而进入,但并没有严重妨碍他人住宅的安宁的也作为犯罪处理的不合理情形。根据
刑法第
13条的规定,显然只能将达到了应受刑罚处罚程度的社会危害性的非法侵入住宅的行为予以刑法规制。最后,我国的司法实践证实了非法侵入住宅罪的法益是住宅的平稳。因为实践中作为非法侵入住宅罪处理的都是严重妨害了他人的住宅平稳或者安宁的情形。[3](P495-499)