实际上,正如已故的英美法研究大家田中英夫指出的那样,总司令部民政局的成员对司法审查制看法也是有分歧的。担任司法部分起草作业的委员哈西(Alfred R. Hussey, Jr.)、罗威尔(Milo E. Rowell)以及斯彤(Margaret Stone)们主张通过审判机关对违宪性法规的审查来加强司法权,而运营委员会的委员卡迪斯(Charles L. Kades)等人对罗斯福新政期间美国联邦最高法院的保守派借助司法审查制干扰改革的史实记忆犹新,唯恐出现司法寡头制的偏颇。美方草案第73条的揉杂之处也反映了起草者内部不同意见的对立和妥协 18。
司法审查权在一定条件下与议会最终决定权相结合的制度设计,其宗旨是兼顾两种不同法律体系的逻辑,形成相反相成的互补结构。类似的安排后来在东欧社会的违宪审查制革命过程中也一度出现,例如波兰在1982年通过的
宪法修正案关于设立
宪法法院的条款,就在承认司法性违宪审查的同时,规定违宪判决必须通过议会审查才能生效。这样的设计削弱了体制改革的阻力,成为集权的苏维埃体制向分权制衡的司法国家转变的过渡阶段的主要桥梁,并为1989年以后的剧烈的制度变迁提供了必要的操作杠杆。可以说,波兰1982年改宪方案的双重结构设计与日本1946年麦卡瑟改宪方案的混合制设计有异曲同工之妙,对中国的渐进式违宪审查革命很有参考意义。
四 接受美国式司法审查的制度设计
但这样的制度设计在日本并没有成为法律现实。在后来日美双方围绕改宪的磋商过程中,所谓有限司法审查制中的“有限”被剔除了,剩下的只是地地道道的美式司法审查制。具体内容如现行日本国宪法第81条规定那样:
“最高法院为有权决定所有法律、命令、规则或者处分是否符合
宪法的终审法院”。
显而易见,这一条款体现了以下三点本质性特征。第一、日本
宪法不否认下级法院拥有关于合宪性问题的审查权 19,但是下级法院的违宪判断可以被享有终审权的法院推翻或修改;第二、一般认为,日本采取的是附随性违宪审查制,法院不能脱离具体案件抽象地对法律和命令等是否符合
宪法进行审查,因此违宪判决的效力只限于对本案的法律适用,不能导致成文规范的一般性失效;第三、对于违宪法律、命令等的最终判断权在最高法院,实际上最高法院兼有
宪法法院的职责或职权,在最高法院下达成文规范违宪的判决之后,议会通过立法程序删除违宪规定。
至于违宪审查的对象是否包括“立法不作为”(议会在履行立法义务方面的怠慢引起法律争执)以及“统治行为”(高度政治性的国家行为引起法律争执),没有明文规定,在解释上还存在不同主张。从最高法院的判例可以看出,司法机关对立法不作为是否违宪的问题不积极进行判断。例如对台湾的原日本军人的伤残损失赔偿没有与日本人一视同仁制定相应的赔偿法律的提诉,最高法院以该问题属于立法政策为理由驳回上告 20。另外,因在家投票制度的废止而无法行使投票权的一些公民,以此举以及后来的立法不作为违反
宪法关于选举权保障、选民平等的条款为理由,曾经提起国家赔偿诉讼。最高法院在对这一案件的判决中表明:议员对立法只负有政治责任而没有对公民个人的义务,立法不作为并不构成违宪 21。最高法院也一直坚持解散众议院、缔结日美安全保障条约等统治行为不属于司法审查范围的立场,拒绝就这类案件作出违宪判断 22。