如前所述,如果被请求方对请求方所采取的报复措施是否遵循了DSU规定的原则与程序提出质疑,它也可以诉诸仲裁要求予以明确。在仲裁期间(最长不超过60日),请求方不得实施报复措施。
根据DSU的规定,仲裁是独立于DSB程序以外的一种可供选择而又有拘束力的争端解决方式,它能够便利解决涉及有关双方业已明确界定问题的争端,但诉诸仲裁应以当事各方相互同意为条件。由于DSU要求诉诸仲裁的争端当事各方应同意服从仲裁裁决,因而也就不会出现DSB复审仲裁裁决的情况。 [57] 不过,DSU关于仲裁程序的规定仍然存在着某些缺陷。它至少在以下两个问题上是不明确的:其一是,在仲裁程序开始以后、有拘束力的裁决做出之前,一争端当事方是否可以退出仲裁?这实际上关系到WTO争端解决机制中的仲裁程序是否有力,但DSU的仲裁条款对此未做规定。笔者以为,如果一争端当事方在仲裁进行期间退出仲裁程序,则未退出的另一当事方得被认为在必要时可以诉诸协商、专家小组以及上诉机构复审程序。其二是,在可仲裁事项问题上,DSU仅规定了4项:即确定履行DSB建议或裁决的合理期限;确定一项中止的水平是否与抵消或损害的水平相当;确定所拟的中止减让或其他义务是否为有关涵盖协议所允许;确定DSU第22条第3款规定的中止减让或其他义务所应依照的原则与程序是否得到了遵守。 [58] 除此之外还有那些争议可以提交仲裁解决,DSU并无明确规定,这涉及到仲裁作为争端解决的一种手段在WTO体系中的适用范围问题。从DSU的现有规定来看,WTO争端解决机制中仲裁的适用范围,要比协商、专家小组以及上诉机构复审程序的适用范围狭窄得多。
五.WTO争端解决机制的若干不足
WTO争端解决机制确立以来的实践表明,从总体上讲它获得了相当大的成功。与此同时,该机制也存在着某些不足。主要表现在以下几个方面:
1.争端解决期限过长。依照DSU的有关规定,对于大部分争端的解决,从协商到请求设立专家小组、到通过上诉机构报告、到获得补偿或中止减让或其他义务,大约需要2-3年的时间,这还不包括国内受损害部门或产业游说本国政府将争议诉诸WTO解决所花费的时日(由于国内部门或产业属于非政府实体,因而不能直接向WTO起诉,也不能作为第三方参与诉讼,它们只能是通过其政府来主张权利)。如此漫长的争端解决期限将为有关交易带来无法挽回的损失。从败诉方角度而言,DSU的规定也为其拖延时间提供了可能。尽管DSU要求争端当事方迅速履行专家小组或上诉机构的建议或裁决, [59] 但在实践中,这种“迅速履行”却很少发生,倒是有关争端当事方常常诉诸仲裁以确定履行的“合理期限”。 [60] 通常情况下(这几乎成为一项规则),败诉方将获得最长不超过15个月的宽限期,从而延缓了争议的及时解决。应当说,这种延缓往往是不必要的。有鉴于此,为迅速而有效地维护各国国内相关部门或产业的利益,WTO应鼓励其成员尽可能地充分运用协商、斡旋、调解与调停等程序,以使争端在WTO争端解决机制的早期阶段即获致妥善解决。
2.救济措施不完善。(1)关于补偿。DSU允许当事方采取一定的措施,使其因另一当事方的不当措施造成的利益损害得到补偿。值得注意的是,补偿只能作为一种临时措施在另一当事方尚未取消其与相关协议不相符的措施时采用;并且从DSU的有关条款来看,它所规定的补偿并不容易获得,因为“补偿是自愿的”,是否给予补偿完全取决于违反涵盖协议一方的考虑。 [61] 但从长远来看,补偿不仅使胜诉方获益,而且也符合WTO全体成员以及败诉方的利益,因为败诉方有可能在下一项争议中成为胜诉方。既然如此,为什么不能像DSU已经确立的其他对抗性措施那样,也赋予补偿以强制性并可以自动实施?DSB可以不必征得争端当事方的同意即可自动批准补偿请求,补偿的形式与败诉方实施提高市场准入措施的形式相同。如果在请求补偿的额度上发生争议,可以通过诉诸WTO争端解决机制中的仲裁程序加以解决。与此同时,DSU所规定的强调遵守涵盖协议而不是鼓励补偿的现行机制,仍可予以维持。此外,为确保因一当事方实施违反涵盖协议的措施而招致损害的部门或产业能从补偿中实际获益,作为选择性手段,应赋予另一当事方以某种手段来迫使败诉方偿付与损害程度相当的一定数目的款额。与中止减让以及补偿性提高贸易壁垒等措施相比,这种金钱补偿不仅更具经济意义,而且更方便进行监督,也更易于为实力较弱的WTO成员方所接受。例如,韩国外交通商部就于2002年5月9日通过其驻美国使馆向美国方面递交了照会,要求美国对依其《1974年贸易法》201条款所采取的限制进口钢材措施给韩国造成的损失进行赔偿,韩国政府提出的第一年赔偿金额约为1.7156亿美元,相当于韩国方面预计的损失金额。 [62]
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