除协商之外,DSU还规定了斡旋(GoodOffices)、调解(Conciliation)与调停(Mediation)程序,但这些程序与协商有很大的不同。在协商程序下,请求方有权迫使被请求方答复并进行协商,否则将会导致设立专家小组。而斡旋、调解与调停则是在争端当事双方同意时自愿采取的程序, [32] 这一点与仲裁相似;并且斡旋、调解与调停在形式、时间以及程序方面并无具体限制,任何一争端当事方经另一当事方的同意,都可以随时发起这些程序,任何一当事方亦可在任何时候终止这些程序。不过,这种终止则无须征得对方的同意。一俟斡旋、调解与调停终止,请求方得进一步要求设立专家小组。 [33] 因此,从DSU的有关规定来看,在请求方要求设立专家小组以前,有4种争端解决途径可供采用,即协商、斡旋、调解及调停。当然,其中的斡旋、调解与调停也可以与协商或专家小组程序同时进行。 [34]
(二) 专家小组阶段
根据DSU的规定,如果被请求方在接到请求之日起10日内没有答复,或者30日内或在相互约定期内没有进行协商,或在60日内协商未能解决争端时,请求方得要求设立专家小组以负责解决其提出的争议。 [35] 专家小组至迟应在该项请求第一次列入DSB会议议程的下次会议上设立,除非DSB在该会议上以“协商一致”的方式决定不设立专家小组。 [36] 专家小组的职权范围是DSU明确予以限定的,除非争端各方在专家小组设立后20日内对此另有协议。争端各方应就专家小组的组成达成一致。专家小组的成员应具有独立身份、不同背景和丰富的阅历,他们以个人资格而不是以政府代表或任何组织代表的身份从事工作。WTO秘书处备有一份专家名单,上面列有资深的政府与非政府人士,争端当事方可以从中选定合适的专家小组成员。专家小组一般由3名专家组成,但若争端当事各方同意,也可以由5名专家组成。如果在决定设立专家小组之日起20日内,争端当事方对专家小组成员仍然达不成一致意见,应任何一方请求,总干事经与DSB主席、有关理事会或委员会主席以及争端当事方协商后,得指定专家人士组成专家小组。除非争端当事方另行同意,争端当事方的公民不得担任专家小组成员;但在发展中国家成员方与发达国家成员方之间发生争端时,若发展中国家成员方请求,专家小组至少要包括一名发展中国家成员方的人选。 [37]
专家小组设立后,要与争端当事方会见两次,争端当事方应在每次会见之前向专家小组提交书面意见。单方面与专家小组成员接触是不被允许的。接下来,专家小组便不公开地审议并起草报告。该报告的出台分为以下几个步骤:首先,要向争端当事方发出一份篇幅较长的事实与理由摘要供它们修正;其次,专家小组将一份报告草案提交给争端当事方,内有修正过的事实与理由摘要以及专家小组的法律决定与建议;第三,允许争端当事方对报告草案做出评价并再次会见专家小组,专家小组的最后报告应当体现争端当事方的评价。 [38] 一般来讲,专家小组应在6个月内向争端当事方提交最后报告, [39] 这比其他国际法庭所需时限要短。
在制订DSU的过程中,WTO成员方不仅为专家小组程序规定了详细的时间表,而且对专家小组的职权范围亦做出了明确的限定。WTO各成员方在专家小组程序上的意图很清楚,那就是要确保专家小组的报告只是体现实体法而不是创立实体法,这种意图从DSU对加强实施专家小组报告的有关规定中可以看得出来。首先,DSU第19条规定,凡专家小组或上诉机构认为一成员方的某项措施不符合一个涵盖协议,它应建议有关成员方使其措施符合该项协议。但专家小组及上诉机构在其裁决与建议中不得增加或减少涵盖协议所规定的权利与义务; [40] 其次,DSU第26条对“不违法之诉”的规定,同样给专家小组的建议施加了限制。根据该条款,只要一争端当事方认为某个成员方采取的措施,不论其是否违反有关涵盖协议的规定,其结果使得该当事方依照该涵盖协议直接、间接享有的任何利益受到抵消或损害,专家小组或上诉机构就可以做出裁决或建议。凡被认定为是抵消或损害了有关涵盖协议规定的利益、或妨碍其目的的实现而又不违反其规定的措施,就没有撤销该措施的义务。但在此类案件中,专家小组或上诉机构应建议有关成员方做出令双方彼此满意的调整。这些建议应当包括损害补偿,但不一定要求撤销相关的国内措施。 [41] 根据DSU第16条第4款的规定,从专家小组报告散发给WTO各成员方之日起60日内,该报告应在DSB会议上通过,除非一争端当事方决定上诉或DSB一致决定不通过该报告。 [42]
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