(2)民事诉讼主要依赖于国家强制力,其正当性和权威性的主要资源都是合法性。无论是管辖权的取得、审判庭的组成、审判过程的每一个环节、或审判结果,都必须完全合乎法律的规定,即审判必须“以法律为准绳”,因为当事人除了决定是否选择诉讼途径之外,对于诉讼过程和结果几乎无力控制。由于缺少自愿和信任资源,因此审判者必须向当事人和监督者公开过程和结果,并在裁判文书中说明理由;
(3)仲裁主要依赖于当事人合意,同时也借助于国家的强制力。管辖权的取得(是否选择仲裁以及选择哪个仲裁委员会仲裁)、仲裁程序和规则的选定、仲裁庭的组成和仲裁权限(仲裁范围),等,都是由当事人自愿和参与决定的。但仲裁的权威性不仅依赖于仲裁员的人格、能力、行业地位、社会评价和影响等个体因素,而且仲裁中的财产保全和证据保全,特别是裁决的执行,都借助了国家的强制力。与此相应,仲裁的过程和结果要同时受到来自当事人(及作为当事人背景的社区或行业)和法律的双重标准和评价和控制。然而,仲裁作为自治性的社会救济机制,自愿性/合意性是其本源性的正当性资源,舍此则无法获得合法性和权威性。
二、商事仲裁的有效性与监督机制
仲裁的有效性是由司法审查决定的,并由此构成仲裁监督机制。我国对于仲裁的司法审查由两个途径启动:(1)申请撤销仲裁裁决;(2)申请执行仲裁裁决并可能引致不予执行的司法决定。前者是积极监督,后者是消极监督。我国对于涉外仲裁的审查实行程序审查制,审查范围主要限于仲裁管辖权的根据(是否存在仲裁协议)、仲裁管辖事项(是否超越仲裁机构的权限或仲裁协议的授权范围)、听审权利的程序保障、仲裁庭的组成和仲裁程序与仲裁规则的一致性,这些作为仲裁有效性前提的要件目的都在于保障仲裁的正当性基础,即当事人合意;作为撤销涉外仲裁裁决的理由之一,仲裁员在仲裁过程中的不端行为也不在实体范围,它是通过对裁判者资格的司法制约来保障仲裁公正的。证据究竟属于程序问题还是实体问题,是长期以来争论不休的事项,对涉外仲裁的司法审查范围仅限于伪证。
与涉外仲裁的审查标准不同,国内仲裁实行实体审查制。除上述各种情形均可导致仲裁裁决的无效之外,不予执行的国内仲裁裁决还包括认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误。然而,司法与仲裁在实体问题上适用的原则和标准并不一致,审判则应“以事实为根据,以法律为准绳”,不得越雷池一步;“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”它包含了法律评价和民间评价标准——根据事实和符合法律是对仲裁的合法性评价,公平合理是对仲裁正当性评价。法院对仲裁裁决的实体干预一方面会侵犯当事人选择纠纷解决方式的处分权,另一方面会形成仲裁裁决的正当性与有效性之间的冲突,侵蚀仲裁的正当性和权威性资源,从而损害法律制度将仲裁作为一种准司法性的解纷机制所预期的功能和优势。我国的仲裁实践具有浓厚的司法化色彩,与实体审查制有直接关系。市场经济下的当事人意思自治是商事仲裁的生存基础,也应当获得司法制度的尊重。当事人双方选择仲裁,表明其本意就是接受自己选定的裁判者按照仲裁的规则和标准对双方实体争议的判断和裁决,而不是按照审判的标准甚至由作为审查者的法院作出判断和裁决。仲裁规则和仲裁过程给予当事人意思自治的尊重程度,决定着仲裁裁决获得正当性的可能性;国家法律和法院给予当事人意思自治的尊重程度决定着仲裁事业的发展水平,也直接和间接地决定着整个社会各种并存的纠纷解决机制能否发挥各自的作用,以协同实现社会控制的任务。
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